ביום שבצלאל סמוטריץ' ייבחר לנשיא בית המשפט העליון

ביום שבו בצלאל סמוטריץ' ייכנס ללשכת השופט ויתיישב בנוחות בכיסאו תשתרר בישראל דממה. לרבים יהיה קשה להאמין שהוועדה לבחירת שופטים בחרה בפוליטיקאי ימני מובהק כל כך כשופט החדש של בית המשפט העליון. אלא שעוצמת ההלם תהיה גדולה בהרבה. שכן, הדיבורים על סמוטריץ' כמינוי אפשרי לעליון היו מוכרים מזה זמן, אבל איש לא העלה בדעתו שהוועדה לבחירת שופטים תנצל את ההזדמנות שנקרתה בדרכה, עם פרישת הנשיא הקודם, כדי למנות את השופט החדש לנשיאו הבא של העליון.

הסקרים שלא ניבאו טובות לגוש הימין בבחירות שעתידות היו להתקיים כעבור חודש, שכנעו את חברי הוועדה לסטות ממנהג הסניוריטי. בשיחות ביניהם הגיעו למסקנה שהדרך הטובה ביותר לשמר את כוחם הפוליטי תהיה באמצעות המינוי החדש. הימין שהרגיש כי הוא עומד בפני תבוסה בקלפיות יפנים באותו היום שהצלתו עוברת דרך הקמת מאחז בלשכת נשיא העליון. סמוטריץ', יאמרו לעצמם חברי הוועדה לבחירת שופטים, בוודאי ידע לנצל את המאחז הזה היטב. במאחזים הוא מבין.

המבצר המשפטי נפל

לעתירות כנגד מינויו ישבץ סמוטריץ' את עצמו ועוד שני שופטים. את הדתי והערבי. מגוון דעות חשוב שיישמע. אלא שהעתירות יידחו בדעת רוב. כעבור יומיים יתראיין הנשיא החדש לעיתון סוף השבוע. והראיון יהיה די רגיל. לא משהו שלא הכרנו מתקופת חיות, עמית או סולברג. החשיבות בשמירה על החוק. כבוד הדדי בין הרשויות. וישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. אבל באחת מכותרות הצד של הראיון יופיע שהנשיא ציין בעבר שיהדותה של המדינה היא עיקרון חוקתי חשוב עד כדי כך שהוא עשוי לגבור לעיתים גם על זכויות קניין. בוודאי בכל הנוגע למי שאינם אזרחי המדינה ושלא ניתן לברר את זהותם כתובעים באופן מוחלט.

כעבור שבוע, בתיק הלהט"בי הראשון שיגיע לשולחנו, העניינים יתחילו לחרוק. שלושה ימים לאחר מכן, בנאום בכנס השנתי של לשכת עורכי הדין, יבהיר סמוטריץ' כי מורשת ברק ביחס לביטול חוקי הכנסת המנוגדים לערך כבוד האדם ועקרונות היסוד של השיטה מקובלת עליו. אלא שבכוונתו ליצוק למושגים אלה תכנים משלו התואמים את השקפת עולמו השיפוטית. זה ייקח שבועיים בלבד מיום כניסתו לתפקיד עד שהנשיא החדש יודיע כי מעתה רשאית הממשלה לייצג את עצמה, גם בניגוד לעמדת היועץ המשפטי לממשלה.

בנקודה הזו ההלם יעבור, הדממה תופר, והשמאל הפוליטי יבין שהמבצר המשפטי שלו נפל. מערכת הבחירות שנגעה עד אותו רגע בשאלה האם הגיע הזמן, 13 שנים לאחר פתיחת משפטו, להעניק חנינה לנתניהו בטרם יוכרע משפטו החוזר, תקבל תפנית. "חייבים להחליש את העליון", יזעקו דוברי מפלגות השמאל. "הוא פועל באופן לא דמוקרטי!", יכריזו השלטים האדומים שייתלו ברחובות.

הקמפיין החדש יטרוף את הקלפים. הימין יגן בכל כוחו על העליון, כמוסד שחשיבותו טמונה ביכולתו למתן את כוחו של הרוב הפוליטי המקרי, והשמאל יבקש לעלות על הבסטיליה שנוצרה בגבעת רם, ברגע של היסח הדעת מצדו. "העם איתנו", יכריזו נציגי מפלגות השמאל, ויחלו בתדלוק ה-D9 החונה בחצר ביתו של חבר הכנסת לשעבר, מוטי יוגב.

דמוקרטיה ולא משפטוקרטיה

מה שקורה בימים אלה בארה"ב מבהיר שהתהפוכה הלכאורה דמיונית הזו בין הימין והשמאל בישראל, בדבר יחסם לבית המשפט העליון, כלל אינה דמיונית. למעשה זה מה שקורה כרגע בחלקים נרחבים בשמאל האמריקאי. מאז מינויו של השופט ברט קוואנו, וביסוסו של רוב שמרני בעליון האמריקאי בשנת 2018, יחסם של הדמוקרטים לעליון החל חורק. מאז מותה של השופטת המנוחה רות ביידר גינסבורג, האולטרה-ליברלית, ותחילת הליך מינויה של מחליפתה, איימי קוני בארט, הסופר-שמרנית, נראה שהיחסים עלו על שרטון.

לתחושת אובדן השליטה במוסד שליווה את הדמוקרטים במסירות רבה, וסיפק להם חליפת הגנה מאז שנות החמישים, מצטרפת התחושה שעוד רגע ג'ו ביידן עשוי לנצח את הנשיא טראמפ, ולהוביל ניצחון דמוקרטי בקונגרס. וזו בדיוק הנקודה שבה השמאל האמריקאי החל לשאול את עצמו שאלה קרדינלית: לשם מה דרוש לו בית משפט? הרי ההישגים הפוליטיים צפויים לו מעתה בזירה הפוליטית, ולא המשפטית. והדבר היחיד שעתיד לצמוח, בערוגות בית המשפט השמרני, הוא מקלות בגלגלי הרפורמות שאותן מבקשים הדמוקרטים לקדם.

לפני שבועיים, פירסם הניו יורק טיימס מאמר דעה בולט בו יצא נגד עליונות בית המשפט האמריקאי על הקונגרס והנשיא (Down With Judicial Supremacy). האירוע הזה משתווה לטור דעה מרכזי בביטאון הרשמי של חב"ד שבו תפורסם ביקורת ארסית על הרבי מלובביץ'. מסוג הדברים שפשוט לא קורים. אלא שכותב הטור, ג'אמיל בואי (Jamelle Bouie), סימן על העליון מטרת צלב ונעל כוונות. הוא דורש להקפיד על עיצובה של אמריקה כ"דמוקרטיה ולא כמשפטוקרטיה", והוא לא בחל באמצעים. "אם זכותו של העם למשול בעצמו משמעותה ריסון הכוח השיפוטי של העליון", מבהיר בואי - "הדמוקרטים צריכים לעשות זאת ללא היסוס".

"להעיף את העליון מהדרך"

בימים אלה מתפרסם מאמרם של הפרופסורים ראיין דורפלר וסמואל מויין מהאוניברסיטאות שיקאגו וייל, שניהם ממעמקי השמאל האמריקאי, בו הם קוראים באופן תקדימי להפוך את בית המשפט העליון האמריקאי לדמוקרטי (Democratizing the supreme court). עצם הטענה שהעליון אינו דמוקרטי לא הייתה נשמעת בחוגים האלה עד לאחרונה. אבל כעת היא הנחת המוצא של מאמר מדובר הזוכה להתפרסם בכתב העת המשפטי של אוניברסיטת ברקלי, מעוז השמאל המשפטי.

וכיצד, לשיטתם, של דורפלר ומויין ייהפך העליון האמריקאי לדמוקרטי יותר? כאן מבהירים הכותבים כי אין להסתפק בשינוי פרסונלי בהרכב השופטים המכהנים בעליון. הם מבקשים להחליש משמעותית את כוחו של העליון כמוסד, מציעים לכך שלל רעיונות, ובראשם - הכרזה על תחומים פוליטיים מסוימים כתחומים לא שפיטים. חוק שיעבור בקונגרס בנושאים אלה יהיה חסין מביקורת שיפוטית במוסד המשפטי העליון בארה"ב.

והם לא הספקים היחידים של רעיונות להחלשת כוחו של העליון האמריקאי. מאמר אחרי מאמר מציע כיום השמאל האמריקאי רפורמות נוספות להגבלת כוחו של בית המשפט. כולן יוצאות מתוך הנחה שיש לנטרל את כוחו של העליון, שהפך עם השנים לשחקן פוליטי. יש המציעים להפוך את מספר שופטיו לזוגי ולחלק את הרכבו בין מינויים דמוקרטים לרפובליקאים. יש המציעים פסקאות התגברות. ויש המציעים לדרוש רוב מיוחד בעליון על מנת לפסול חקיקה.

את המוטיבציה של הכותבים המציעים רפורמה דרמטית ביחסי הכוחות שבין העליון האמריקאי, הממשלה והקונגרס, אין לחפש בניסיון להציל את הלגיטימיות הציבורית של המוסד השיפוטי הוותיק, שנפגעה לאחרונה. דורפלר ומויין מבהירים כי "לשאול כיצד להציל את העליון זה לשאול את השאלה הלא נכונה, שכן הצלת העליון כלל אינה המטרה המיוחלת. המטרה היא להעיף את העליון מהדרך של רפורמות הפרוגרסיביים".

והם לא היחידים שמחזיקים במוטיבציה הזו. חוקי איכות סביבה רדיקליים, חוקי עבודה או רווחה שעלולים להביא לפשיטת רגל לאומית - מבחינת השמאל האמריקאי אין צורך לדון באף אחת מהרפורמות האלו. ברגע שזכו לאישורו של הקונגרס הן צריכות לעבור. כנראה שביקורת שיפוטית היא דבר חשוב. אבל רק כשהיא מתלבשת על רפורמות מצד ימין. בוודאי לא כשהיא באה להגן על זכויות אחרות, כמו קניין או חופש חוזים.

כשהדרישה לרפורמה תבוא מהשמאל

האופן שבו הסתדרה המערכת הפוליטית הישראלית, בעשרות השנים האחרונות, מקשה עלינו לדמיין אפשרויות אחרות. התמיכה המוחלטת, לא סיוג ולא שיור של השמאל בבית המשפט העליון, נראית לנו כאילו היא מוטבעת במערכת. כאילו נחיתות הכנסת אל מול העליון היא חלק מהאני מאמין של השמאל. אלא שהעניין הזה עשוי לקרוס ברגע.

זה לא חייב לקרות ביום שסמוטריץ' ייכנס ללשכת נשיא העליון. זה יכול לקרות עם מינויים של עוד שניים או שלושה שופטים שמרנים שייצרו רוב. זה עשוי לקרות בעוד עשור עם מינויו של סולברג לנשיא העליון. וזה יכול לקרות, מי יודע, אם אחד השופטים השמרנים, ירהיב עוז ויציג את עצמו כמועמד לכהונת נשיא העליון, מוקדם מהצפוי.

ומה יקרה אז לשמאל הישראלי? בדיוק מה שקורה כעת לשמאל האמריקאי. קריסה אידאולוגית מוחלטת. השמאל שנשבע אמונים לבית המשפט העליון אינסוף פעמים, ימצא את עצמו כופר בכל אחת מהשבועות האלה. ברגע שהמכשיר המשפטי לא יוכל לספק לו עוד את הסחורה הפוליטית - הוא ייזרק. את היוזמות להגבלת כוחו של העליון לא תשמעו אז מהאגף הימני של הכנסת.

כשיגיע היום, ניצן הורביץ יהיה מי שיעמוד בראש המחנה להשבת הדמוקרטיה לעם ישראל.

הכותב לומד לתואר שלישי במשפטים באוניברסיטה העברית, מעניק ייעוץ לגופים שונים, לרבות בתחום הבנקאות, ושימש בעברו כיועץ לענייני חקיקה של שרת המשפטים לשעבר איילת שקד