נבצרות מהותית בהכרזת היועמ"ש: רעיון שדגל שחור מתנוסס מעליו

לאחרונה נשמע היועמ"ש, ד"ר אביחי מנדלבליט, מהרהר ברעיון הנבצרות המהותית של רה"מ בנימין נתניהו. תמצית הרעיון היא שאם יחשוב היועמ"ש שרה"מ מנצל את מעמדו להשפעה על משפטו הפלילי, יכריז עליו כמי שנבצר ממנו למלא את תפקידו. מאחר והכרזת נבצרות משמעה בפועל הדחתו של רה"מ, קשה לחשוב על קונספט משפטי מופרך ומסוכן יותר.

חוק יסוד: הממשלה קובע את הכללים ביחס לנבצרות רה"מ (סעיפים 16 ו-20). עילות הנבצרות אינן מוגדרות בחוק. עם זאת, ברור למשל שבעיית בריאות עלולה להוות בסיס לנבצרות. בנוסף, התיקון האחרון בענין ממשלת חילופים מכיר, במשתמע, באפשרות של נבצרות על רקע לא-בריאותי. אולם הבעיה ברעיון הנבצרות המהותית אינה טמונה בהכרח בשאלה עד כמה רחבות העילות שעשויות להקים אותה. הבעיה היא בשאלה מיהו הגורם שבסמכותו להכריז על הנבצרות .

חוק היסוד לא נותן לכך תשובה מפורשת, אך ברור שהכרזת הנבצרות מסורה בראש ובראשונה לבעל התפקיד עצמו, כלומר לרה"מ. זהו הדין גם, למשל, ביחס לנשיא ארה"ב על פי תיקון 25 לחוקה האמריקאית. נראה שכך גם סבר היועמ"ש בעתירה בעניינו של אולמרט (בג"ץ 6231/08). הקושי עולה כשלמנהיג אין יכולת או רצון להכריז על נבצרותו - למרות שמבחינה אובייקטיבית זהו מצב הדברים. היועמ"ש סבור שבנסיבות אלה סמכות הכרזת רה"מ כנבצר היא בידיו, אף שחוק היסוד כלל לא מזכירו בהקשר זה וממילא לא מעניק לו כל סמכות. מהם המקורות מהם שואב לכאורה היועמ"ש סמכות זו לטעמו?

רעידת אדמה בליבת הדמוקרטיה

המקור הראשון הוא היותו של היועמ"ש הפרשן המוסמך של הדין כלפי הממשלה. טענה זו היא מניפולציה לא ראויה של כללי הפרשנות. ראשית, פרשנות "מהותית" לא יכולה להקנות ליועמ"ש עצמו סמכות בסוגיות מדיניות הרות גורל, מקום שהחוק שותק לגבי זהותו של בעל הסמכות. אם החוק היה שותק בשאלה מיהו הגוף המוסמך להכריז מלחמה, היש מי שיטען שבשל היותו פרשן מוסמך של דיני המלחמה כלפי הממשלה, היועמ"ש הוא בעל הסמכות להכריז מלחמה?

שנית, הדחת ראש ממשלה היא אירוע מכונן, בבחינת רעידת אדמה בליבת הדמוקרטיה. אמנם הורגלנו כי המילה 'מהותית' היא "שרביט קסמים" משפטי-ישראלי. רעיונות ללא אחיזה בחוק, ולעיתים בניגוד למילותיו, הופכים יש מאין לנורמה מחייבת בעזרת מילת קסם זו. אולם בעוד שהמשפטנות המהותית ה"רגילה" עיוותה לעיתים את רצון המחוקק - נציג הריבון, הרעיון המסוכן של נבצרות מהותית בהכרזת היועמ"ש מעוות ומבטל את רצון העם - הריבון עצמו. פרשנות, אפילו מהותית, אינה כסות לשינוי סדרי בראשית בדמוקרטיה.

המקור השני שעשוי לבסס את סמכותו של היועמ"ש להכריז על רה"מ נבצר הוא פסיקת בג"ץ בעניין אולמרט. גם זו טעות. פסק הדין הקצרצר עסק בנבצרות זמנית לצורך חקירת רה"מ ולא בנבצרות קבועה שנועדה להדיחו. שופטי בג"ץ הדגישו שלא פסקו הלכה בדבר סמכות היועמ"ש להכריז על נבצרות זמנית, אלא רק הזכירו את האפשרות הזו כתיאורטית, מבלי להכריע. אלא שאפילו יחליט עתה בג"ץ שהיועמ"ש מוסמך להכריז על נבצרות, החלטה שכזו תהא לטעמנו בחוסר סמכות. טענה זו ודאי תדהים את אלו שמתקשים להעלות על דעתם את צירוף המילים "בג"ץ חרג מסמכותו".

ואולם התפיסה לפיה קיים מוסד אנושי שאינו מסוגל, אף תיאורטית, לחרוג מסמכותו, היא תפיסה דוגמטית-תיאולוגית כמעט, ולא-משפטית. אלו המסכימים כי אפילו סמכויותיו של בג"ץ אינן אינסופיות, צריכים לשאול עצמם ביושר שאלה פשוטה: באלו נסיבות, חריגות שבחריגות, תחשב פסיקת בג"ץ לחסרת סמכות, ומה דינה. זוהי שאלה קשה. איננו מתיימרים לענות עליה כאן. נאמר רק כי כשם שברור שללא הוראת חוק מסמיכה, פסק דין שמבטל את הבחירות להלכה מהווה חריגה מסמכות, כך גם פסק דין שמבטלם למעשה. בג"ץ איננו מעל לשלטון החוק גם כמגינו העיקרי של עקרון זה. בג"ץ אינו חופשי ליצור לעצמו או ליועמ"ש סמכות יש מאין להדחת ראש ממשלה. גם לא בעזרת פרשנות "מהותית".

המקור השלישי עשוי להיות ניסיון העבר. כשרה"מ שרון נפל לתרדמת, נבצרותו הזמנית נקבעה בשיחה טלפונית בין ממלא מקומו אולמרט, מזכיר הממשלה והיועמ"ש. גם אם נניח שהיועמ"ש מזוז הוא אשר "החליט" על כך באותה שיחה, מקרה נבצרותו של שרון שונה ואין ללמוד ממנו דבר לענייננו. בענין שרון לא היתה הדחה של רה"מ, שכן לא היתה מחלוקת בדבר נבצרותו. לעומת זאת, כיום, שוקל היועמ"ש להדיח את רה"מ בהחלטה שבליבת המחלוקת בעם. יתרה מכך, הרהורי היועמ"ש מנדלבליט להכריז על נבצרות רה"מ נתניהו נעוצים בעילה שהוא עצמו יצר, כלומר משפט פלילי אותו יזם ואותו הוא מנהל כמאשימו. אין ניגוד עניינים ברור מזה. בלתי נתפס שגורם אחד גם ייצור את הנסיבות שיוצרות לכאורה נבצרות, וגם ייטול לעצמו את הסמכות להכריז עליה.

רק הממשלה והכנסת יכולות להכריז על נבצרות אובייקטיבית

אם לא היועמ"ש ולא בג"ץ מוסמכים להכריז על נבצרות אובייקטיבית, מי כן? לטעמנו התשובה לכך היא ברורה: רק נבחרי הציבור - הממשלה, הכנסת או שתיהן. הממשלה היא הגוף הנבחר לנהל את הרשות המבצעת, יש לה סמכות שיורית בכל דבר שאין רשות אחרת מוסמכת לעשותו והיא גם בעלת הסמכות למנות ממלא מקום משהוכרז ראש ממשלה כנבצר. לממשלה יש את המידע הטוב ביותר על מצבו ותפקודו של רה"מ, על צרכי המדינה, ועל מידת ההלימה בין השניים. בה בעת, הממשלה מכהנת מאמון הכנסת, אחראית כלפיה ושריה חייבים להופיע בפניה על-פי דרישתה. בהחלט ניתן לטעון כי בשל תפקידה וסמכויותיה אלו של הכנסת, ובמשתמע מיכולתה להביע אי אמון ברה"מ, היא רשאית לקבל החלטה גם על דבר נבצרותו. ההכרעה בין אפשרויות אלו ודרך מימושן רחבה ממידותיו של טור זה. כפרשן של הדין, ודאי אפשר שדעתו של היועמ"ש בענין זה תישמע (ובלבד שלא יפרש את סמכותו הפרשנית כסמכות הכרזת הנבצרות עצמה).

ואם בכל זאת יתערב רה"מ בניהול משפטו תוך ניצול מעמדו, אך לא יוכרז נבצר על ידי הכנסת או הממשלה? כל מעשה והחלטה של רה"מ ממילא כפופים לביקורת רחבה. אם יבצע רה"מ מהלך בלתי חוקי על ידי ניצול תפקידו, כי אז בית המשפט, הכנסת ומבקר המדינה יתנו על כך את הדעת והוא יתן על כך את הדין. אבל אז תהא זו ביקורת על חוקיות או תקינות המעשה של רה"מ, ולא החלטה על תוקף כהונתו. נבצרות איננה סנקציה. איום בהדחה במשטר דמוקרטי איננו אמצעי ריסון שיכול להפעיל הדרג המשפטי על נבחר ציבור.

נטילת סמכות להדחת ראש ממשלה תהפוך את היועמ"ש לריבון-על

סיום כהונתו של ראש ממשלה נבחר יכול שיקרה אך ורק באחת משתי דרכים: בבחירות או מכוח חוק מפורש, למשל בהצבעת אי אמון או בשל פסק דין חלוט המרשיעו בעבירה שיש בה קלון. הדחת רה"מ באמצעות הכרזתו כנבצר על ידי היועמ"ש, ללא הסמכה חוקית מפורשת, כאשר גם הממשלה וגם הכנסת סבורים אחרת, היא טאבו. נטילת סמכות שכזו תהפוך את היועמ"ש לריבון-על. בהחלטה אחת ישים עצמו היועמ"ש מעל העם ומעל הרשויות הנבחרות ללא מילת הסמכה אחת בחוק. אין לכך אח ורע בעולם הדמוקרטי. אם יקרה הדבר, הרי שישראל אינה עוד דמוקרטיה, אלא היא "מונרכיה" משפטית-פרלמנטרית. למרבה האירוניה, דווקא במונרכיה החוקתית של אנגליה, המלכה מוסמכת להדיח את רה"מ, אך אלו הן סמכויות פורמליות שהמלכה מודעת היטב לכך שבאופן 'מהותי' אין לה. היועמ"ש הישראלי, מסתבר, הוא מלך חזק בהרבה: אין לו סמכויות פורמליות אבל 'מהותית' הוא סבור שיש לו.

דרג לא-נבחר שינסה להדיח ראש ממשלה שלא על פי מילותיו הברורות של חוק היסוד ותוך עקיפת המוסדות הנבחרים, שולל בפועל מהעם את זכותו הדמוקרטית הבסיסית. הוא מפרק את עקרון הבסיס של המבנה המשטרי הדמוקרטי לפיו מנהיגים נבחרים ומוחלפים על ידי העם או נציגיו. הוא כופר בשלטון החוק באמצעות מניפולציה פרשנית בחוקי יסוד, באצטלה של מגינו של שלטון החוק. זוהי שבירה של כללי המשחק הדמוקרטים והיא עלולה חלילה להסתיים בכאוס. מי שיוציא החלטה כזו מתחת ידו, יוציא לכן החלטה שדגל שחור מתנוסס מעליה. זו החלטה משוללת סמכות ולכן אין לה תוקף.

נותר רק לקרוא ליועמ"ש לחדול מהרהוריו. עצם השעשוע הפומבי ברעיון ההדחה הוא משחק בגפרורים בפתח מאגר נפיץ. מדינה שתחווה מעין ניסיון הפיכה משפטי, עלולה לחוות פיצוץ. פיצוץ מהותי ונורא.

 ד"ר רפאל ביטון הוא מרצה בכיר בביה"ס למשפטים, מכללת ספיר. ד"ר אלון כהן הוא מומחה למשפט וכלכלה. האמור בטור זה אינו מייצג את עמדת מכללת ספיר או כל גוף אחר ומשקף את עמדת הכותבים בלבד.