שדה המוקשים של בג"ץ חוק יסוד הממשלה: הנפת דגל שחור מעל חוקי יסוד?

בית המשפט העליון הורה לאחרונה לכנסת לנמק מדוע לא יבוטל התיקון לחוק יסוד: הממשלה, המסדיר את ממשלת החילופים של בנימין נתניהו ובני גנץ. החלטה זו עוררה סערה במערכת הפוליטית. יו"ר האופוזיציה, יאיר לפיד, סבר כי אין צורך אפילו להמתין לתשובת המדינה כדי להבין שחוק היסוד אינו חוקתי. מנגד, יו"ר הכנסת, יריב לוין, סבר כי מדובר בהחלטה "שערורייתית" הפוגעת בדמוקרטיה באופן הקשה ביותר.

בדיון המקדמי הצדדים היו חלוקים עמוקות בשאלה האם סמכות שיפוטית זו מסורה לבית המשפט. כדאי להשקיע זמן ומחשבה מעמיקים בשאלה האם המקרה מצדיק שימוש בסמכות, יותר מאשר בשאלה האם הסמכות קיימת.

השאלה האם ניתן לבטל חוק יסוד פחות מעניינת מכפי שניתן לחשוב. במצבי קיצון, ברור שראוי להכיר במגבלות על כל כוח שלטוני, כולל על הכוח ליצור או לשנות חוקה. שעה ששופטי ישראל לדורותיהם היו חלוקים קשות בשאלה מה ההסבר לקיומה של סמכות ביקורת שיפוטית לבטל חוקים, הם הסכימו שבשיטה הישראלית קיימים עקרונות על בדמות המדינה היהודית והדמוקרטית. הם סברו כי מכוח עקרונות אלה ניתן לבטל אפילו חוקי יסוד. הנשיא אהרן ברק בפרשת התנועה לאיכות השלטון, שעסקה בגיוס בחורי הישיבות, קבע כי כדי להצדיק שימוש בסמכות שיפוטית זו, נדרש כי תהא "פגיעה בליבת הדמוקרטיה ובדרישות המינימום לאופיה של מדינה כדמוקרטית". 

הסמכות לבטל חוק יסוד או תיקון לו היא אחד הנשקים הלא קונבנציונליים של השיטה, כי היא מקנה לבית המשפט את הסמכות לקבוע מגבלות על תוכן החוקה. אם יש למתנגדים לסמכות שיפוטית זו מספיק כוח פוליטי, הם עשויים להחליף את החוקה כדי להביא להתחלה חדשה. לחלופין, הם עשויים להשתלט על שיטת המינויים לבית המשפט ולשנות את הרכבו כדי להבטיח שדעתם תשלוט. השתלטות על הרכב בית המשפט גם תמנע ממחליפיהם בשלטון לשנות את מה שנתפס בעיניהם כיסודי.

הסמכות לבטל חוק יסוד היא, אפוא, נשק לא קונבנציונלי שעלולה להביא את הדיאלוג החוקתי בין כלל השחקנים הפוליטיים למצבי קיצון. בתגובה לכל פעולה ניתן לחשוב על פעולת נגד. אלה אינן סכנות תאורטיות. הן מתממשות לנגד עינינו בחלקים נרחבים של העולם הדמוקרטי כיום. בסופו של דבר, כלל הכלים החוקתיים אין בהם כדי לסייע אם החברה מאבדת את רצונה להיות דמוקרטית, או לוקחת את הדמוקרטיה כדבר מובן מאליו, שאין צורך לשקוד על טיפוחו.

לא חסרות קונסטרוקציות משפטיות להכרה בסמכות שיפוטית זו לבטל חוק יסוד או תיקון לו. השאלה החשובה היא כיצד הכרזה עליהן ושימוש בהן מקדמים אותנו כחברה. האם הגענו למצב הקיצוני בו כלו כל הקיצין, ויש צורך לשלוף את אותו נשק לא קונבנציונלי?

העתירות תוקפות את התיקון לחוק היסוד בשלל נושאים שעניינם פגיעה קשה במאפייני המשטר הפרלמנטרי הישראלי. בשנות ה-80 התעורר דיון דומה כשח"כ מאיר כהנא ביקש לקדם הצעות חוק גזעניות, מזעזעות. יו"ר הכנסת, שלמה הלל, סירב לאשר הצעות חוק אלה. הוא סבר כי מדובר ב"אחד מאותם מקרים נדירים, שכן הדגל השחור של קלון ומאיסות מתנוסס על הצעות החוק באורח בולט וחד-משמעי". אולם בית המשפט התערב לראשונה בהליכים פנים-פרלמנטריים וקבע פה-אחד כי אי-הדיון בהצעות החוק עולה כדי פגיעה קשה ביותר במרקם החיים הפרלמנטריים. ספק אם פסק דין דומה היה ניתן כיום.

בשנת 2017, בית המשפט היה נכון לבטל חוק יסוד המסדיר תקציב דו-שנתי אלמלא פקע מעצמו. הוא ראה בו מקרה מתאים להפעלת הדוקטרינה של "שימוש לרעה" בסמכות לחוקק חוקי יסוד. אולם איש אינו מתרגש כיום מתקציב דו-שנתי. למעשה, אנו בעיצומו של משבר פוליטי בשל חוסר נכונות לחוקק תקציב דו-שנתי בשנת 2020.

ראוי לשאול, אפוא, ביחס לפרשות הנוכחיות, אם לא ניתן להגיע לתוצאות המשפטיות הראויות גם בדרכים אחרות, שאינן מחייבות אותנו כחברה להעלות שלב במאבק האזרחי על דמותה של המדינה. זה דבר אחד להחליף את השלטון מלמטה, דרך מחאת הדגלים השחורים. ההשלכות הדמוקרטיות על אופיה של המדינה הן שונות לחלוטין אם הנפת הדגל השחור תיעשה מלמעלה, באמצעות בית המשפט. 

הכותבת היא מומחית למשפט חוקתי בבית הספר הארי רדזינר למשפטים, המרכז הבינתחומי בהרצליה