המדיניות המחמירה של בתי המשפט לתביעות ספאם דוחקת את העסקים לידי ענקיות הפרסום

לאחרונה פורסם פסק דין חדש של בית המשפט העליון בנושא תובענות ייצוגיות בגין ספאם. נקבע כי חברה מסחרית אחראית לספאם שנשלח על-ידי חברת פרסום שאיתה התקשרה, גם אם הוסכם ביניהן במפורש שהיא תתנהל לפי החוק, אם החברה המסחרית "עצמה את עיניה" לגבי האפשרות שחברת הפרסום תשלח ספאם. פסק הדין משקף מגמה של החמרה באישור תובענות ייצוגיות בגין ספאם.

במקרה אחר נפסק, למשל, כי גם כאשר אין סיבה לחשוב שספאם ששוגר הסב נזק לנמענים, יש לאשר נגד המפרסם תובענה ייצוגית בשמם. הפסיקה בשני המקרים מיישמת נורמות משפטיות נוקשות יותר מהנורמות הנהוגות בתחומים אחרים.

החמרה זו מתחוללת למרות התלות ההולכת וגוברת של עסקים בפרסום דיגיטלי בעידן הקורונה. כך למשל, מסעדה ששלחה מסרונים ללקוחות שביקרו אצלה בעבר על-מנת להודיע להם על שירות משלוחים שהיא הפעילה במהלך הסגר הראשון, מתמודדת כעת לא רק עם הסגר השלישי, אלא גם עם בקשה לאישור תובענה ייצוגית בגין ספאם.

חיזוק כוחן של ענקיות האינטרנט

ספאם הוא סוג של פרסומת מסחרית, ופרסומות נתפסות בעינינו, ככלל, כהטרדה: פלישה אל המרחב הפרטי שלנו, שלא הזמנו מראש, המסיחה את דעתנו מפעילות שבה אנו מעוניינים, ומאלצת אותנו להשקיע מאמץ על-מנת להסירה מעל דרכנו.

יחד עם זאת, ללא פרסומות לא ייתכנו חיי מסחר. פרסומות הן האמצעי של בית עסק להסב את תשומת-לבם של לקוחותיו למרכולתו. בלעדיהן לא תיתכן גם זרימת המידע החיונית לקיומה של תחרות ושוק חופשי. ללא הפרעה למהלך חייהם הרגיל של לקוחות פוטנציאליים - ללא הטרדתם! - אין זכות קיום לעסקים, במיוחד לקטנים ולבלתי מוכרים שבהם.

חוק הספאם, שנחקק בשנת 2008, אוסר על שיגור פרסומות במיילים ובמסרונים ללא הסכמה מפורשת של הנמען מראש. כוונת החוק הייתה למנוע פגיעה בפרטיות, מטרד והעמסת עלויות כלכליות על הנמענים. לצד איסור זה, לא נאסרה שום צורה אחרת של פרסומת. בין היתר, לא נאסרו צורות אחרות של פרסומת דיגיטלית, שגם הן, בדיוק כמו ספאם, כופות עלינו את עצמן דרך מסכי המחשב והטלפון - "פופ-אפס", "באנרים", מודעות ממומנות במנועי חיפוש וכדומה. לצורך שיגור פרסומות כאלה, לא נאסר גם השימוש במידע אישי, הנאגר לגבינו ללא ידיעתנו מכל תג ותו של התנהלותנו הדיגיטלית הפרטית.

שדות דיגיטליים אלה, בהם ניתן לפרסם ללא חשש מתובענות ייצוגיות, נשלטים על-ידי ענקיות אינטרנט רבות-עוצמה, כדוגמת גוגל או פייסבוק. לאחרונה פורסמו תלונות על כך שפייסבוק, שאינה גוף ציבורי המחויב לנהוג בשוויון ובסבירות, מפעילה בשרירות את הכוח העצום הנתון בידיה ובין היתר מנתקת על דעת עצמה חשבונות עסקיים של עסקים קטנים שכל המבנה העסקי שלהם התבסס על יכולתם לפרסם את שירותיהם באמצעותה.

נדמה כי התוצאה של איסור הספאם, ושל ההחמרה שבתי המשפט נוקטים באכיפתו, אינה הגנה על הפרטיות שלנו, אלא חיזוק כוחן של ענקיות האינטרנט, שעוצמתן בנויה מהפגיעה בה. נדמה גם כי לא רק שרמת ההטרדה שאנו חווים מפרסומות אינה פוחתת, אלא שהתחרות החופשית שהפרסומות אמורות לקדם דווקא נפגעת.

על הרקע הזה נראה כי נדרשות חשיבה כללית וחדשה וקביעת אמות-מידה מושכלות: של הגבולות שבהם נרצה להרשות להטריד אותנו לצורך פרסומות מסחריות, ושל יישום אחיד ושוויוני של גבולות אלה, בכל צורות הפרסום, שיפגע כמה שפחות בתחרות החופשית. 

הכותבת היא שותפה במחלקת ליטיגציה ותובענות ייצוגיות במשרד ש. פרידמן ושות' ומייצגת גם נתבעים בתובענות ייצוגיות בגין ספאם