החלטת בית הדין הפלילי בהאג היא שערורייתית ומוטה פוליטית

בית הדין הבינלאומי הפלילי בהאג חולל סערה. הוא קבע כי יש לו סמכות שיפוט פלילית על שטחי "מדינת פלסטין". חמור מזה - בית הדין קבע כי סמכותו משתרעת על כל השטחים שמעבר לקווי ה-4 ביוני 1967. כלומר, שהוא יכול לנהל הליכים פליליים נגד ישראלים הפועלים בשטחי רצועת עזה והגדה המערבית ובכללה מזרח ירושלים. ונדגיש - בית הדין כולל בסמכותו גם את העיר העתיקה, הכותל והרובע היהודי.

המשמעות המעשית של ההחלטה (אלא אם ערכאת הערעור תהפוך אותה) היא דרמטית. התובעת (או מחליפה) יפתחו קרוב לוודאי בחקירת הטענות לפשעי מלחמה בשטחים ובעזה. את ה"פשעים" השונים מייחסת התובעת ל"רשויות הישראליות" ולכוחות הביטחון הישראליים. התובעת מייחסת חשד לביצוע פשעים גם לחמאס ול"קבוצות החמושות הפלסטיניות".

משמעות נוספת היא שהחקירה יכולה להבשיל לכדי תיק פלילי נגד אישים ישראליים מסוימים (בית הדין שופט בני אדם ולא מדינות). סביר שזה יכוון לבכירים בלבד ברמה המדינית והצבאית.

עם זאת, בית הדין סובל מבעיית יעילות קשה. חקירותיו בדרך-כלל אורכות שנים. כלומר, החשש שבכיר ישראלי יעמוד מול צו מעצר בינלאומי הפך מוחשי יותר, אבל לא הפך למיידי. ועדיין, יש גם אפשרות להפוך את ההחלטה האחרונה בערעור.

החלטה שהיא בגדר היתממות חריפה והטיה פוליטית

החלטת בית הדין היא שערורייתית. קודם כל מהטעם הפשוט שמדינת ישראל וצה"ל אינם מבצעים פשעי מלחמה. בית הדין קם בכדי למנוע מעשי זוועה שפליליותם אינה במחלוקת, כמו השואה, הפשעים ביוגוסלביה לשעבר ורצח העם ברואנדה. הוא בוודאי לא נועד להפוך בורר בסכסוכים פוליטיים מורכבים במסווה של תיקים פליליים. החלטת בית הדין היא גם אוסף טעויות משפטיות מביכות שנעשו, כך נראה, במודע. להבהרתן, צריך לעמוד על טיבו של שיפוט פלילי בינלאומי.

שיפוט פלילי של אנשים הוא מסממני הריבונות החזקים ביותר של מדינה. לכן, מדינות אינן שולחות שוטרים לבצע מעצרים בשטח מדינה אחרת. כיצד, אם כך, הוקם בשנת 2002 בית הדין הבינלאומי הפלילי, אם הוא יכול להחיל את שיפוטו על שטח המדינות ועל אזרחיהן ובכך לפגוע בריבונותן?

התשובה פשוטה: הוא תוכנן כך שלא יפגע כמעט בריבונות המדינות, מכיוון שהוא מחיל את סמכותו רק על שטח או על אזרחים של מדינות שנתנו את הסכמתן לשיפוט (בין באופן קבוע, בחברות, ובין באופן חד-פעמי). וכאן טמון הכשל החמור בהחלטת בית הדין: הוא מקבל מהרשות הפלסטינית הסכמה לשיפוט ישראלים ב"שיטחה" - הסכמה שהרשות בכלל מנועה מלתת.

הנספח המשפטי להסכמי אוסלו קובע מפורשות כי לרשות הפלסטינית לא תהיה סמכות שיפוט פלילית על ישראלים. אם כן, מה שאין לפלסטינים, הם בוודאי לא יכולים להעביר לבית הדין (כפי שקובעת גם חוות-דעת המיעוט של אב בית הדין, השופט ההונגרי). ו

בכלל, עצם היומרה של בית הדין לשרטט גבולות של מדינה ("רק לצורך משפטי"), תוך התעלמות מהמורכבות הפוליטית וההשלכות של החלטתו, היא בגדר היתממות חריפה והטיה פוליטית מובהקת.

ביחס לישראל, בית הדין סובל גם מהטיה משפטית מובנית. אמנת היסוד שלו, אמנת רומא, נוסחה במכוון כך שתפליל את מפעל ההתנחלויות. הפללה כפשע מלחמה של פעולה אזרחית שמצויה במחלוקת מדינית עמוקה, היא סממן מובהק של מגמה לרתום את המשפט הפלילי הבינלאומי למאבק המדיני בישראל.

השאלה החשובה לענייננו, היא מה ישראל צריכה לעשות. ראשית, על הרשויות הישראליות לאמץ את התפיסה הנכונה ביחס לבית הדין. לא מדובר באמת במוסד משפטי אובייקטיבי. קריאת החלטתו בנושא משט המרמרה צועקת הטיה (שוב, בניגוד לדעת מיעוט של השופט ההונגרי). חוות-הדעת המעוותת בנושא גדר ההפרדה של מקבילו, בית הדין הבינלאומי לצדק, מחזקת את החשש.

לגוף המפיק החלטות שכאלה אין להתייחס כבית דין. יש להתייחס אליו כגוף פוליטי המבקש לפגוע בישראל ובישראלים. ולכן, את הובלת הטיפול בגוף שכזה צריכים ליטול ראש הממשלה והאמונים על ענייני חוץ וביטחון ולא אנשי המשפט.

צריך גם להכיר בזה שאין סטנדרט משפטי שישראל יכולה להגביל בו את כוחותיה ושישביע את רצונו של בית הדין. ולכן, אין להתפשר על הגנת כוחותינו בלחימה (מעבר למקובל בעולם המערבי) מתוך תמימות שיהא בזה למנוע חקירות וכתבי אישום בינלאומיים.

חשוב גם שישראל תאמץ חקיקה מיידית ברוח האמריקאית נגד בית הדין. ארה"ב אוסרת בחוק על שיתוף-פעולה עם בית הדין, ואף הסמיכה את הנשיא לפעול בכל האמצעים, כלומר כולל בכוח, לסיכול הסגרה של כל אמריקאי להאג. חקיקה כזו תעביר את המסר לבית הדין ולמדינות שעולה בדעתן לעצור ישראלים. המסר הוא שישראל תראה בזה כמעצר בלתי חוקי של אנשיה, על כל המשתמע.

לרתום את המעצמות למאבק בהחלטה

כדאי לישראל גם לרתום את המעצמות למאבק. לחץ בינלאומי יכול לסייע להפיכת החלטת בית הדין או לסיכולה. יש לזה היתכנות. כל שלושת המעצמות - ארה"ב, רוסיה וסין - אינן חברות בבית הדין. לשלושתן יש דאגות מפעולתו. בית הדין הורה על חקירה באפגניסטן, כולל של כוחות אמריקאים. רוסיה אמורה להיות מוטרדת מחקירת התובעת בחצי האי קרים. גם נגד סין כבר עלו תלונות על יחסה למיעוטים.

חלק ממדינות אירופה והעולם כבר קשובות לעמדה הישראלית. חלקן אף הגישו לבית הדין חוות-דעת המתנגדות להכרה בסמכות בית הדין על ישראלים. כך עשו גרמניה, אוסטרליה, הונגריה, צ'כיה ואוסטריה.

חשוב גם לנסות ולהיכנס לשרשרת הסכמים בילטרליים עם מדינות ולעגן בהם התחייבות הדדית שלא להסגיר חשודים להאג. על-פי אמנת רומא, להסכמים כאלה יש פוטנציאל לסכל הסגרה. האמריקאים ניצלו זאת וכבר סיכמו על התחייבות להימנע מהסגרה עם מעל 100 מדינות.

לסיכום, החלטת בית הדין היא שערורייתית. היא מוטעית משפטית ומוטה פוליטית. טוב שישראל תחזק באופן לא-רשמי את מי שיגישו ערעור על ההחלטה, ככל שניתן. אולם עיקר המאבק חייב להיות פוליטי-מדיני ומתוך הכרה שמדובר בגוף עוין ולא הוגן ותוך התפכחות מהשם המטעה "בית דין".

הכותב הוא מומחה למשפט בינלאומי ופלילי בבית הספר למשפטים במכללת ספיר

גילוי מלא: ד"ר רפאל ביטון הוא חבר דירקטוריון גלובס