פייסבוק תצטרך להתיישר עפ"י הדין בישראל, והיא לא היחידה: העמדה הדרמטית של היועץ המשפטי לממשלה

היועץ המשפטי לממשלה, ד"ר אביחי מנדלבליט, הגיש שתי חוות-דעת בהן הוא מבקש להגביל ולצמצם את תניית הדין והשיפוט של תאגידים בינלאומיים הפועלים בישראל. אם עמדתו תתקבל, העניין עשוי להשפיע באופן דרמטי על הכוח של השוק המקומי ושל הצרכן המקומי מול תאגידי הענק הבינלאומיים.

אתמול (ד') התייצב מנדלבליט להליך בבית המשפט העליון, העוסק בשאלה האם ההוראה בתנאי ההתקשרות של פייסבוק, הקובעת איזה דין יחול על ההסכם ועל פירושו במקרה של מחלוקת (תניית "ברירת דין"), היא בגדר תנאי מקפח בחוזה אחיד, שבית משפט מוסמך לבטלו.

ההליך עוסק בבקשת רשות ערעור שהגישה חברה טרוים מילר, העוסקת בהפקת ירידי אופנה, על החלטת בית המשפט המחוזי, בה נקבע כי הסעיף בתנאי השימוש של פייסבוק, שלפיו הוא כפוף לדין שבמדינת קליפורניה שבארה"ב, אינו תנאי מקפח.

חברת טרוים מילר, באמצעות עו"ד ליעד ורצהייזר, הגישה לבית משפט השלום בתל אביב תביעה נגד פייסבוק, בטענה כי זו הטעתה אותם לגבי הליך מיזוג של דפי העסק השונים ובכך גרמה להם פגיעה כלכלית משמעותית.

 עו"ד ליעד ורצהייזר / צילום: לירון ויסמן

חברת פייסבוק ביקשה לדחות את התביעה על הסף, בטענה כי בהתאם לתנאי השימוש, סמכות השיפוט נתונה לבית המשפט בקליפורניה, ועל התביעה להתברר לפי הדין שבקליפורניה.

השופט גלעד הס קיבל את עמדת פייסבוק וקבע, על בסיס "הלכת בן חמו" מ-2018 של בית המשפט העליון, כי אין מדובר במקרה זה בתנאי מקפח בחוזה אחיד; וכי העובדה שהתובעים הם עסק מסחרי ולא משתמש פרטי, מביאה דווקא להגנה פחותה בעניינם ואף מקטינה את החשש שהתובעים יירתעו מלנקוט אמצעים משפטיים נגד פייסבוק בשל תנאי זה.

יש לציין כי הלכת בן חמו נוגעת לתובענה ייצוגית של משתמשי פייסבוק על-פי חוק הגנת הפרטיות, ואיננה עוסקת בתביעה של לקוחות על-פי חוק החוזים. בפסיקה של נשיאת העליון אסתר חיות נקבע אז כי "שיטת המשפט בקליפורניה היא בעלת מאפיינים דומים לשיטת המשפט בישראל ונחשבת לאחת המתקדמות בעולם בתחום התובענות הייצוגיות. התקדימים והחוקים במדינה זו הם בשפה האנגלית המובנת לרבים מתושבי ישראל, והם נגישים באמצעות האינטרנט. בנסיבות אלה ניתן להניח כי אדם המבקש לנהל תובענה ייצוגית על סך 400 מיליון דולר, לא יירתע מתניה בחוזה אחיד הקובעת שתביעה זו תוכרע על-פי דיני מדינת קליפורניה".

כאמור, הערעור של חברת טרוים מילר לבית המשפט המחוזי בתל אביב נדחה, והשופטת אביגיל כהן קבעה בפסק הדין כי באיזון בין האינטרס של משתמשים ישראלים בפייסבוק שתובענה בנוגע לתחום העסקי תוכרע על-פי הדין המהותי של מדינת ישראל, לבין האינטרס העסקי של פייסבוק שתהיה כפופה למערכת דינים אחת בשל ההיקף האדיר של המשתמשים בשירותיה הפרושים בעולם - יש להעדיף את האינטרס של פייסבוק; וכי התניה האמורה אינה מגנה על פייסבוק מעבר למה שנתפס כראוי.

עו"ד ליעד ורצהייזר הגישה בקשת רשות ערעור לבית המשפט העליון, וכעת היועץ המשפטי לממשלה עשה שימוש בסמכותו הייחודית להתייצב להליך כדי להביע את עמדתו העקרונית בסוגיה. בחוות-דעתו של מנדלבליט, שהוכנה בסיוע המשנה ליועמ"ש ארז קמיניץ וראש אשכול ועו"ד רני נויבאור, מבקש היועמ"ש לצמצם את הלכת בן חמו.

לעמדתו, יש מקום לקבוע כי נקודת שיווי-המשקל השתנתה מאז פסיקת בית המשפט העליון ב-2018, וכי זו החדשה תומכת במסקנה כי בנסיבות מסויימות עשויה תניית ברירת הדין להיחשב כמקפחת, וזאת אף מבלי שיוכח כי הדין הזר שולל זכויות או סעדים המגיעים ללקוח.

בעמדת היועמ"ש, שהוגשה באמצעות עו"ד לימור פלד מהמחלקה האזרחית בפרקליטות המדינה, נאמר כי בחינת הקיפוח בתנאי המשתמש אינה מתמצה ב"מבחן ההרתעה", וכי היה על בית המשפט המחוזי לבחון פרמטרים ושיקולים נוספים. לשיטתו, קיומו של יתרון בלתי הוגן בתנייה האמורה וקיומם של פערי כוחות גדולים, הם הבסיס לבחינת קיומו של קיפוח, כאשר פרמטרים חשובים לעניין זה הם מיהות הצדדים, טיב ההתקשרות והיקפה, מידת התלות של הלקוח בהתקשרות, ייחודיותה וכיו"ב.

תנאי מסוג זה בנסיבות המתאימות, מקנה לספק שניסח את התנאי הקובע מערכת דינים מסוימת שלרוב מוכרת ונוחה לו, יתרון בלתי הוגן על הלקוח המתקשר עימו, וזאת כבר מרגע כריתת ההסכם. הלקוח, בשונה מהספק, אינו מודע למשמעות החלת הדין הזר על ההסכם ולאור חוסר ההיכרות שלו עם דין זה, והוא אף אינו מודע לחובות שנטל על עצמו, בין היתר למימוש הזכויות המגיעות לו. שאיבת הוראות הדין הזר לתנאי החוזה, ובפרט חוזה עם חברה גלובלית עתירת כוח, כאילו אפפו את תנאי החוזה מראשיתם, עשויה להיות מקפחת ולהקנות יתרון בלתי הוגן לספק.

חוסר ההוגנות מתעצם לאור העובדה שהספק החליט לכוון פעילותו להתקשרויות עם תושבים של מדינה זרה ואף זוכה לרווחים כתוצאה מפעילות זו, ועל כן ההוגנות מחייבת כי בהתקשרויות אלו, כאשר פערי הכוחות נוטים בבירור לטובתו הוא יחיל על עצמו את הדין המקומי ויאפשר ללקוחות המקומיים לעמוד על זכויותיהם. חוסר ההוגנות אף מתבטא בעובדה שהלקוח, שאינו יכול להבין את משמעות החלת הדין הזר ולשקול אותה כראוי כאשר הוא מקבל החלטה לכרות את החוזה, מוותר לכאורה על אפשרותו להתדיין לפי כללים של מקום מושבו (הדין הישראלי), ומכפיף עצמו לדין זר, שאינו מכיר (בשונה מהדין הישראלי המוכר לו). כל זאת, בשל פערי הכוחות המשמעותיים בין הצדדים.

יש לציין כי עמדת היועמ"ש מסויגת ואיננה קובעת בסופו של דבר כללים ברורים. לדבריו, הוא אינו מבקש לטעת מסמרות ולקבוע כי בכל מקרה של התקשרות בין פייסבוק לעוסק ייקבע כי מתקיים פער כוחות המביא לקיפוח וליתרון בלתי הוגן המצדיק ביטול תניית ברירת דין, אלא הוא סבור שיש לבחון קיפוח על-פי מבחן ההגינות והסבירות ובהתאם למכלול השיקולים והפרמטרים הנדרשים, ובכלל זה מיהות הצדדים וקיומם של פערי כוחות ביניהם, מהות העסקה והיקפה כמו גם מידת התלות של הלקוח בעסקה וחיוניות המוצר וייחודיותו, כאשר "מבחן ההרתעה" אינו המבחן הדרוש או הבלעדי. בדבריו רומז מנדלבליט כי בעניין חברת טרוים מילר יש לקבוע כי תניית ברירת הדין מקפחת, וזאת אף אם לא הוכח כי נשללו סעדים או זכויות המגיעות על-פי הדין הישראלי.

בינתיים בהליך מקביל, היועמ"ש הגיש היום את עמדתו בתובענה ייצוגית נגד חברת "Agoda" לבית המשפט המחוזי בתל אביב. "אגודה" מפעילה שירות דיגטלי המאפשר לבצע הזמנות של חדרי מלון בארץ ובחוץ לארץ.

בבקשת אישור התובענה הייצוגית נטען כי המחיר שמוצג באתר הוא ללא מע"מ, ובכך היא מפרה את הוראות חוק הגנת הצרכן. בעמדתו המפורטת, מצטרף מנדלבליט לעמדת התובע הייצוגי המיוצג על-ידי משרד קלעי, רוזן ושות', וכותב כי אגודה הפרה את החוק בהתנהלותה.

מלבד זאת, כותב מנדלבליט כי יש להחיל על ההליך את הדין הישראלי בניגוד לתניית הדין שבתנאי השימוש של האתר. לדבריו, מדובר בתנאי מקפח בחוזה אחיד.

לדבריו, הלכת בן חמו שקבעה כאמור כי התביעה אמנם תתנהל בישראל אך על-פי הדין הזר - עוסקת בהוראות דיספוזיטיביות מכוח חוק הגנת הפרטיות, בעוד שהמקרה שלפנינו עוסק בדין הקוגנטי שהתנייה לא יכולה לעקוף אותו.

מנדלבליט מתייחס לטענת "אגודה" כי החלת החוק הישראלי תפגע במודל העסקי של חנויות מקוונות רבות וכי אין זה נכון לדרוש מחברות זרות להתאים את עצמן לחקיקה של כל מדינה בה הן פועלות.

לדבריו, אגודה מבקשת להעדיף את האינטרס שלה על פני האינטרס של הצרכן בקביעת תניית שיפוט

מנדלבליט כותב כי עמדת אגודה "עלולה לפתוח פתח רחב למניפולציה ולהותיר את הצרכן הישראלי פגיע במרחב הווירטואלי או לפחות בחוסר ידע והבנה לגבי היקף ההגנה שתינתן לו, אם בכלל, בשונה מההגנה שהמחוקק הישראלי ביקש להקנות לו. היעילות שניתנת לחברה, דין אחד החל על כלל עסקאותיה, פוגעת ביעילות ובהגינות כלפי הצרכן שהוא הצד החלש בעסקה ואינו יודע ולא יכול לדעת במאמץ סביר מהו הדין החל, ומרוקנת מתוכן הגנות שהמחוקק הישראלי ביקש לקבוע לו".

מלבד זאת כותב היועמ"ש כי גישה זו מרחיקת לכת. "זאת, שכן אם תתקבל, היא עשויה לעודד עסקים להתאגד במדינות בהן יש אסדרה צרכנית נמוכה, או להקים שם את שרתי המחשב שלהם, ובכך להתחמק מהנטל האסדרתי המקומי. זאת ועוד היא מייצרת פערי אסדרה לא סבירים בין עוסקים ישראלים לעוסקים זרים, אשר נוקטים אותם אמצעי שיווק ופונים בצורה מכוונת לצרכן הישראלי, רק בשל השוני במקום מושבם. הסחר המקוון הגלובאלי הולך ומתפתח ושלילה מוחלטת וגורפת של הגנה שהמחוקק מצא לנכון להעניק לצרכנים הישראלים, תותיר רבים מהם חשופים לפגיעה ואולי אף תייצר הרתעה מפני התקשרויות מעין אלה".

לבסוף מסכם מנדלבליט את עמדתו כי כי תניית ברירת הדין המופיעה בתנאי השימוש שבין אגודה לבין התובע הייצוגי היא מקפחת (בהתאם לסעיף 3 לחוק החוזים האחידים), מכמה סיבות: "האחת - כאשר לקוח, שאינו בעל מומחיות או משאבים מיוחדים, ניצב לפני כריתת חוזה עם תאגיד זר הכולל תניית ברירת דין, ודאי שהוא אינו יכול להבין מה משמעותה של אותה תנייה והאם היא תמנע ממנו בעתיד מלהעלות טענות מסוימות לפני בית המשפט במקרה שיתעורר סכסוך משפטי, ככל שאכן קיימת מניעות כאמור. על-מנת שיהיה מסוגל להבין את משמעותה של אותה תנייה, יהיה עליו לשכור את שירותיו של מומחה לדין הזר, כבר בשלב כריתת החוזה, על-מנת שיבאר לו את מערכת הדינים אשר תחול עליו בהתאם לאותה התנייה, בדיקה אשר משמעותה עלויות גבוהות אשר יושתו על הלקוח. לפיכך, ודאי שאין זה סביר ומעשי לצפות מהלקוח לבדוק מראש את הדין הזר אליו מפנה התנייה שבתנאי השימוש טרם הסכמתו אליהם, ולהבין את המשמעות ואת הסיכונים של הסכמה שכזו לעומקה."

מלבד זאת, לדבריו "תניית ברירת הדין מפנה לדין שאינו נגיש וברור, והיא מטעה את משתמשי אגודה להניח כי אין להם זכויות לפי הדין המקומי, ובכך ניתן לראות בתנייה כמקפחת כשלעצמה. השלישית - אגודה אינה יכולה להסתייע בקביעה לעניין ברירת הדין בפרשת בן חמו, שכן בענייננו ברירת הדין היא הדין הסינגפורי בעוד שבפרשת בן חמו ברירת הדין הייתה הדין הקליפורני". לגבי הדין הקליפורני, קבע בית המשפט העליון בהלכת בן חמו שכיוון ששיטת המשפט בקליפורניה היא בעלת מאפיינים דומים לשיטת המשפט בישראל ונחשבת לאחת המתקדמות בעולם בתחום התובענות הייצוגיות "ניתן להניח כי אדם המבקש לנהל תובענה ייצוגית על סך 400 מיליון דולר, לא יירתע מתנייה בחוזה אחיד הקובעת שתביעה זו תוכרע על-פי דיני מדינת קליפורניה". לטענת מנדלבליט, הדין שונה כאשר מדובר במדינות כגון סינגפור וכיוצא בה. 

עמדת היועמ"ש אביחי מנדלבליט בתיק נגד "פייסבוק" גובשה על ידי המחלקה האזרחית בפרקליטות המדינה בסיוע ראש אשכול יעוץ וחקיקה (משפט אזרחי) עו"ד רני נויבואר, עו"ד עדי שיינבך ועו"ד הילה דוידוביץ (משפט אזרחי) ועו"ד סדריק צבע, ייעוץ וחקיקה (משפט בין לאומי) בייעוץ וחקיקה.

עו"ד ליעד ורצהייזר, המייצגת את חברת טרוים מילר, מסרה בתגובה לעמדת היועמ"ש כי "אין זה ראוי שחברות ענק דוגמת פייסבוק יוכלו מחד לפעול בישראל ולזכות לרווחים ניכרים, ומאידך להעמיד חסמים שונים בפני לקוחות ישראלים שנפגעו מהתנהלותן. נראה כי התעקשותה של פייסבוק על החלת הדין הקליפורני - שפירושה תוספת עלויות ניכרות לתובעים - נובעת אך ורק מהשאיפה להרתיע תובעים פוטנציאליים.

"ההבחנה שמבקשת פייסבוק לעשות, בין משתמשים 'רגילים' ובין 'לקוחות' אשר משתמשים גם בשירותי הפרסום שלה, היא מלאכותית. בפועל, מדובר בענקית אינטרנט, שלה מיליוני לקוחות דוגמת התובעים, אשר המשותף לכולם הוא שאין להם שום יכולת מיקוח מולה, ואין להם שום יכולת - ולו מזערית - להשפיע על תנאי ההתקשרות. אנחנו מרוצים שגם היועץ המשפטי סבור כך".

עורכי הדין אוהד רוזן וחגי קלעי, שמייצגים את התובע הייצוגי עו"ד שי צביה, מסרו: "משך שנים, מטעה חברת אגודה את לקוחותיה הישראליים, ומציגה להם מחירים של חדרי מלון בישראל שאינם משקפים את המחיר שיידרשו לשלם בפועל. גם לאחר שהוגש נגדה ההליך הייצוגי, ממשיכה החברה לנקוט בפרקטיקה פסולה ואסורה זו, ומעלה להגנתה טענות קלושות וחסרות יסוד.

"אנו שבעי רצון מהתייצבותו החד-משמעית של היועץ המשפטי לממשלה לצד התובע הייצוגי. בהיבט הרחב יותר, עמדת היועץ המשפטי לממשלה שולחת מסר ברור לחברות הבינלאומיות, לפיו מקום בו הן פועלות בישראל, בשפה העברית ומעניקה שירות ללקוחות ישראלים - עליהן לפעול גם על פי החוק הישראלי"