חוק הספאם: אמצעי הרתעה או כלי שממוטט חברות

לאחרונה בית המשפט העליון קיבל את ערעורה של חברת "מידע כנסים" בנוגע לתביעת ספאם ייצוגית נגדה, ובכך הפך את החלטת בית המשפט המחוזי בחיפה, שקבע כי עליה לשלם פיצוי חסר תקדים של עשרות מיליוני שקלים. החלטה זו של המחוזי גרמה לקריסתה של החברה שהייתה אחת מחברות הכנסים הגדולות והוותיקות בישראל. שופטי בית המשפט העליון כתבו בהחלטתם: "לא היה בתיק בסיס ראייתי ולו בפסיק".

חוק התקשורת בעניין שליחת הודעות ספאם, שנחקק בשנת 2008, מעורר לא פעם תהיות. על-פי החוק, אסור לשלוח פרסום מסחרי במייל, בהודעת SMS או באמצעות מערכת חיוג אוטומטית ללא אישור הנמען, למעט תעמולת בחירות.

המחוקק בא להגן על הציבור מפני אותם "ספאמרים" מטרידים שמפרים את שלוות ימינו ומתיר לבית המשפט לפסוק פיצויים שאינם תלויים בהוכחת נזק, בסכום של עד 1000 שקל לכל הודעה.

מטרת הקנס היא ליצור הרתעה ומניעה של המשך שליחת הספאם, ולכן החוק איפשר להגיש תובענות ייצוגיות ואף עודד אותם, אך המחוקק לא התכוון לגרום לחברות לפשוט את הרגל. שכן, אין מדובר פה בעבירת הונאה שהיא עבירה פלילית, אלא במטרד לציבור לכל היותר, ולכן יש להרתיע ולגבות מחיר כלכלי על המטרד בלבד.

אלא שבמהלך השנים קמו מספר התארגנויות שכל מטרתן לעודד הגשת תביעות ספאם, ובראשן עומדים עורכי דין מומחים בתחום שהפכו את הנושא לעסק כלכלי מניב. הם פתחו קבוצות פייסבוק ייעודיות, כתבו מדריכים המנחים כיצד יש לתבוע עסק ששולח הודעות פרסומיות, הקימו בעצמם מספר רב של תיבות דואר אלקטרוני על-מנת לאסוף כמויות גדולות של מיילים כדי להגדיל את סכום הפיצוי, וכך הם הפכו להיות עסק מסחרי של תובעים ייצוגים סדרתיים בחסות החוק, התובעים סכומים של מיליוני שקלים העלולים למוטט חברות.

בשנת 2017, שופטת בית המשפט המחוזי, אביגיל כהן, נתנה את דעתה בנושא וקבעה בפסיקת ארד נ' מנקס און ליין כי חברת "ספאם אוף בע"מ", שהיא אחת מההתאגדויות האלה, "מייצרת תביעות באלפים וגוזלת זמן שיפוטי יקר מהציבור, ולכן יש לאסור את פעילותה".

כבר אז הזהירה השופטת כי תביעות הספאם עלולות להיות מכת מדינה, וכי יש כאן פס ייצור של תביעות המעמיסות על בתי המשפט, כאשר במוערך כ-28% מכלל התביעות הקטנות בבתי משפט השלום הן תביעות ספאם. עמדת השופטת הנכבדה נדחתה במסגרת ערעור לבית המשפט העליון, ומאז חל ריבוי בהגשתן של תביעות בנושא דואר זבל, כולל הגשתן של תביעות ייצוגיות במיליונים.

באותה תקופה שבה נחקק החוק, היה זה טרום עידן השיווק הדיגיטלי. מהות הכלי השיווקי הזה שצמח מאוד בעשור האחרון, הוא שליחת מסרים פרסומיים ברשתות החברתיות לסוגן, וזה כולל לא רק את פייסבוק ואת אינסטגרם, אלא גם פרסום ממומן בגוגל שכולל את ג'ימייל והודעות טקסט.

עבור עסק קטן עם תקציב פרסום דל שאינו יכול לאפשר לעצמו לפרסם במדיה הרחבה כמו רדיו, טלוויזיה ועיתונות, מדובר בכלי משמעותי מאוד שעוזר להגיע לקהל יעד ספציפי ורלוונטי עבורם.

אלא שהאיסור על שליחת הודעות פרסומיות בכלי חשוב זה וחסימת הערוץ לפרסום, גורמים לפגיעה קשה בתחרותיות, דבר שמעמיק את חוסר היכולת של העסקים הקטנים להגיע לקהלי היעד שלהם. מי שקוטף את הפירות הם החברות הגדולות והתאגידים בעלי התקציבים הגדולים, שיכולים לאפשר לעצמם לפרסם בכל ערוץ פרסום ולהגיע לציבור הרחב.

כתוצאה מכך, חוק הספאם מהווה את אחד החסמים הגדולים להורדת יוקר המחיה, מונע תחרותיות ומגביר את הריכוזיות, כיוון שהסעיף שמטיל עונשים כספיים גבוהים על המשווקים הקטנים מרתיע אותם וגורם להם לחשוש מקריסה ולהפסיק לפעול בקרב קהלי היעד שלהם.

במדינות רבות בעולם פתרו את הבעיה בכך שהחתימו מראש את לקוחות הטלפונים הניידים על הסכמה או אי-הסכמה לקבל הודעות פרסומיות. לכן, כאשר הכנסת תחזור לפעילות אחרי הבחירות, טוב תעשה אם תבחן מחדש את חוק הספאם ותבצע בו מספר תיקונים עדכניים לטובת כלל הציבור.

הכותב הוא עורך דין לענייני שיווק דיגיטלי ומנהל הגנות עבור חברות בנושא שליחת דיוור