מעסיקים - היזהרו מהתקשרות עם קבלן עצמאי או פרילנסר

פסק דין חדשני של בית הדין הארצי לעבודה, שניתן בהרכב מורחב של תשעה, הכריע לאחרונה בשתי שאלות שבליבת משפט העבודה: באילו נסיבות יש להכיר בקבלן עצמאי, או בפרילנסר (משתתף חופשי) כעובד, וכיצד יש לבצע את ההתחשבנות הכספית עמו למפרע.

ביחסים בהם צד אחד מעמיד את כוח עבודתו לטובת האחר, דרך המלך היא העסקה כשכיר. עם זאת, צרכי שוק העבודה המודרני יצרו מתכונות התקשרות מגוונות יותר. לשני הצדדים אינטרס בכך. למעסיק - יכולת לשלם שכר החורג מהנורמה עבור מומחיות, גמישות ניהולית וכדומה; למועסק - יתרונות מיסוי, יכולת לתת שירות בו בזמן למספר גופים, ללא תלות כלכלית, ובעיקר ניהול הזמן באופן גמיש יותר. כך נולדו להם בשנים האחרונות "חברות יחיד", העסקת פלטפורמה (כגון Uber ו Wolt); מתחמי עבודה משותפים (We work), ועוד.

אלא שההסכמה בין צדדים על מתכונת ההתקשרות אינה מחייבת. במקרים רבים, מי שהועסקו שנים רבות כקבלנים וקיבלו תמורה מוגדלת, שכוללת בתוכה את עלות הזכויות הסוציאליות המשולמות לשכיר, דרשו להכיר בהם, בדיעבד, כשכירים ולשלם להם זכויות נלוות בהתאם. בתי הדין לעבדה נדרשו לקבוע האם התקיימו יחסי עבודה בין הצדדים (על פי רוב נקבע שכן) ולא נתנו משקל להגדרת היחסים החוזית.

בין השופטים התגלו חילוקי דעות בשאלה איך עורכים התחשבנות בדיעבד בין צדדים שטעו בהגדרת ההתקשרות ביניהם. שתי גישות מרכזיות הוצגו בהקשר זה: "הגישה ההרתעתית", שלפיה מעסיק לא יורשה לקזז את תשלומי היתר ששילם לתובע כקבלן, אלא אם התמורה שנתן לו עלתה על 50% משכר של עובד שכיר מקביל ומנגד, ה"גישה החישובית", לפיה יש לבחון בכל מקרה את ערך התמורה הכוללת ששולמה לקבלן ביחס לשכר ולתנאים הנלווים לו היה זכאי אילו הועסק כשכיר. ככל שיש פער כזה לטובת התובע, יחויב המעסיק בהשלמתו, ומנגד אם הפער לטובת המעסיק, ייערך קיזוז והתביעה תידחה.

הדיון הנוכחי בהרכב המורחב נועד להכריע בין הגישות ולייצר הלכה אחידה, ולכן אוחדו ארבעה ערעורים נפרדים, שהצדדים להם היו בחלקם מעסיקים ציבוריים ובחלקם פרטיים, מולם עובדים בכירים וזוטרים, בעלי מקצועות שונים. נשיאת בית הדין הארצי, השופטת וירט-לבנה (ביחד עם 3 חברי מותב), הציגה עמדה חדשנית, לפיה התמורות שחלו בשוק העבודה מחייבות התאמה משפטית ומתן דגש לרצון החופשי של הצדדים. לשיטתה, יש לבחון, בשלב ראשון, את תום הלב של הצדדים. ככל שיתברר שהמועסק הוא שיזם את מתכונת ההתקשרות כעצמאי לצרכיו, בעוד שהמעסיק היה נכון לקיום יחסי עובד-מעביד - יוכל המעסיק לבקש לסלק את התביעה נגדו על הסף בשל חוסר תום לב. מנגד, אם יוכרע כי התובע אכן היה עובד שכיר, תיערך התחשבנות למפרע בגין זכויותיו, הן במישור הממוני - העובד יהיה זכאי להפרש בגין הפער בין התשלומים ששולמו לו כקבלן לבין שכרו החלופי וכלל זכויותיו הנלוות, אילו היה שכיר; ובנוסף - וכאן החידוש המשמעותי - התובע יהיה זכאי לפיצוי בגין נזק לא ממוני, שייקבע על דרך האומדנה. תשלום זה מגלם פיצוי בגין זכויות אחרות שאבדו (כגון: הזכות לפעול באמצעות ארגון עובדים, קידום במקום העבודה, זכויות בביטוח לאומי). נפסק, כי פיצוי לא ממוני הוא ברירת מחדל, והמעסיק יצטרך להוכיח מדוע יש הצדקה שלא לשלמו.

דעת הרוב (השופטת דוידוב יחד עם 4 חברי מותב),הצטרפה לחידוש לפיו יתווסף פיצוי עבור נזק לא ממוני בגין העסקה של עובד במתכונת קבלנית, אך דחתה את הגישה לפי היעדר תום לב מצד המועסק יכול להביא לסילוק תביעתו על הסף. מעמד של עובד הוא בגדר "סטטוס", שמקנה זכויות מיוחדות, ולא ניתן להתנות עליו בשום דרך. לפיכך, אין לחסום את בירור המעמד גם אם התובע חסר תום לב. את חוסר תום הלב יש לשקול בשלב הערכת הפיצוי הלא ממוני, ולא מראש.

פסק הדין כולל אמירות חשובות מאוד על תפקידו של בית הדין לעבודה בפיתוח ההלכה, ועל הצורך בריענון כללים ישנים מעת לעת. חלק מחברי המותב התייחסו גם להשלכות משבר הקורונה, שהפך את מעמדם של העצמאים לשברירי יותר, ומנגד הדגיש את חשיבות הגמישות וחוסר התלות הכלכלית במעסיק אחד.

בנוסף, הודגש כי משפט העבודה הוא כלי ליצירת שוויון חברתי, הגנה על חלשים, קידום ערכים של כבוד אנושי, ומאידך מתן מרחב גם לאוטונומיה ולרצון הפרט ליצור התקשרויות מסוג אחר. בית הדין ער לכך שהלכה זו מותירה שאלות פתוחות רבות (בעיקר ביחס לפיצוי הלא ממוני) ומבטיח כי "המשך יבוא". למרות הבדלי הגישות בין השופטים, דבר אחד ברור: סטיה מיחסי עבודה תמיד תסכן יותר את המעסיק, שיידרש לעמוד בנטל להצדיק את ההתקשרות ואת עלותה הכלכלית ביחס להיבטים רבים, שאינם נמדדים רק בכסף.

הכותבת היא שותפה מייסדת במשרד עו"ד רובין שמואלביץ, המתמחה בדיני עבודה ומייצג מעסיקים גדולים ובין היתר מייצגת את גלובס