איך נראה "נשף מסכות" במכרזים, והאם הצעה כזו תיפסל?

במסגרת המלחמה בתאונות עבודה בענף הבנייה, ובשים לב לכך שבתקופה האחרונה נפגעו עובדים רבים בענף זה וקיפחו את חייהם, חשוב לשוב ולשים דגש על חשיבותו של הרישיון הקבלני אותו מחויבים הקבלנים לקבל בטרם הם נוטלים על עצמם התחייבות לבצע עבודות הנדסה בנאיות.

חוק רישום קבלנים קובע כי כל קבלן מחויב ברישום בפנקס הקבלנים לפי תחום פעילותו בענפים, אשר מחולקים לענפים ראשיים ולענפי משנה. נוסף לכך, הקבלנים רשומים בפנקס הקבלנים בענפים השונים, בחלוקה לשלוש קבוצות סיווג, א’ עד ג’, ובחמש רמות בין 1 ל-5. הסיווג מלמד על היקף הביצוע הכספי המקסימלי שכל קבלן רשאי לבצע באתר.

חובת הרישום בפנקס הקבלנים וקבלת רישיון קבלני בענף שבו מבצע הקבלן עבודות ובסיווג מתאים להיקף העבודות, חלות הן על קבלן ראשי והן על קבלן משנה, וביצוע עבודות הנדסה בנאיות ללא רישום קבלני מהווה עבירה פלילית.

■ רקע: לאחרונה ניתן פסק דין על-ידי בית המשפט המחוזי בתל אביב שעניינו הגשת הצעה על-ידי קבלן שאמנם החזיק ברישיון הקבלני שנדרש לביצוע העבודות, אולם הצעתו הייתה כיסוי בלבד לקבלן אחר שהתכוון לבצע את העבודה, ואשר לא היה בעל הרישיון הקבלני הנדרש, ולא היה רשאי לבצע חלק מהעבודות כקבלן משנה. מדובר במכרז לביצוע עבודות פיתוח מערכות תת-קרקעיות וסלילה במגדל העמק בהיקף כספי של כ-60 מיליון שקל. המציעים נדרשו להיות בעלי רישיונות קבלן בענף כבישים, תשתית ומים בסיווג הגבוה ביותר, סיווג 5, בלתי מוגבל.

ועדת המכרזים בחרה תחילה בהצעה הזולה ביותר כהצעה זוכה במכרז. לאחר שהוגשה השגה על-ידי אחד מהמציעים האחרים במכרז, התברר כי מציע זה לא התכוון לבצע בעצמו את העבודות אלא להעבירן לביצוע באמצעות קבלן אחר - שלא השתתף במכרז ושלא החזיק ברישיון הקבלני כנדרש לפי המכרז. התברר כי הקבלן האחר הוא אשר הוציא מחשבונו את ערבות המכרז עבור הזוכה.

■ ההחלטה: בית המשפט קבע כי העובדות שהתבררו העלו חשד סביר שאותו קבלן שעמד מאחורי ההצעה של הזוכה תכנן מראש להשתמש באותו זוכה ככיסוי בעבורו, על אף שהוא עצמו לא החזיק ברישיון הקבלני הנדרש לביצוע העבודה שבמכרז ולא היה רשאי להשתתף במכרז. הגשת הצעה סמויה באמצעות מציע פיקטיבי מוכרת בפסיקה תחת המונח "נשף מסכות".

בית המשפט פסל את ההצעה הזוכה וקבע כי ההסדר המתואר, עת חברה שאינה עומדת בתנאי הסף עומדת מאחורי חברה אחרת שאינה מתכוונת לבצע את העבודות, נגוע בתכסיסנות אסורה במכרזים ונוגד את עקרונות היסוד של דיני המכרזים - עיקרון השוויון, יעילות, טוהר המידות וההגינות.

אציין כי המונח "תכסיסנות" מאגד תחתיו מגוון של טקטיקות פסולות שהמשותף להן הוא ניסיון להערים על עורך המכרז ולפגוע בתחרות ההוגנת מול המציעים במכרזים. בית המשפט קבע כי גם קבלן המשנה היה חייב להחזיק ברישיון קבלני מתאים לביצוע העבודות, ולא די בכך שהקבלן הזוכה החזיק באותו רישיון. משכך, אושרה פסילת ההצעה של אותו מציע.

עת"מ (מחוזי ת"א) 33581-01-21 

הכותב דוקטורנט בפקולטה למשפטים באוניברסיטת בר-אילן, מחבר הספר "דיני המכרזים בישראל"