פסיקת ביה"ד הארצי לעבודה מתעלמת מהצורך בגמישות תעסוקתית ומשוק העבודה המתפתח

פסק דינו התקדימי של בית הדין הארצי לעבודה (ע"ע 15868-04-18) שניתן לאחרונה בסוגיית מעמדו של מי שהתקשר בהסכם כ"פרילנס", ובסיום ההתקשרות ביקש להיות מוכר כעובד, מציף את המורכבות בכל הנוגע לדיון בסוגיות אלה, כמו גם את המחלוקות בין שופטי בית הדין הארצי לעבודה.

היות אדם עובד היא שאלה של סטטוס, כאשר בית הדין הארצי לעבודה קבע את מבחן ההשתלבות ומאוחר יותר את המבחן המעורב המשלב שורה של קריטריונים שעל-פיהם ניתן להכריע במעמדו של אדם כעובד.

בד-בבד, התפתחו לאורך השנים הלכות שונות לגבי מנגנון בחינת הזכויות שייפסקו למי שהוכר בדיעבד כעובד. הלכת בית הדין הארצי ההיסטורית התייחסה ל"תניית גדרון" וקבעה כי רק מקום בו נקבע מראש בחוזה ההתקשרות בין הצדדים המנגנון לביצוע ההתחשבנות במקרה של הכרה בדיעבד ביחסי עובד ומעביד - תתאפשר התחשבנות כאמור.

בשנים האחרונות הונהגה השיטה החישובית, במסגרתה נקבע כי יש לבחון מה גובה השכר שהיה משולם לאותו עובד אילו היה מועסק מלכתחילה כעובד, יחד עם כל הנלווים לשכר, ולפסוק לעובד רק את ההפרש בין מה ששולם לו בפועל לבין מה שצריך היה להיות משולם לו, כולל אפשרות לחיוב אותו עובד בהשבת הסכומים העודפים ששולמו לו, אם היו כאלה.

בפסיקתו האחרונה של בית הדין הארצי, התעורר דיון ביחס לשלב בו נדרש לבחון את תום-הלב של העובד, כאשר דעת הרוב קבעה כי סוגיית תום-הלב תיבחן רק בשלב ההתחשבנות לאחר הכרה כעובד. עוד במסגרת פסק הדין, הוטל פיצוי הרתעתי לא ממוני לטובת העובד בגין התנהלות המעסיק.

נשאלת השאלה מדוע יש להעניק פיצוי הרתעתי, כאשר לעתים הבקשה להתקשרות כנגד חשבונית היא תולדה של בקשה או דרישה של מי שאינו זקוק להגנת בתי הדין, ומדובר במקרים בהם אין מחלוקת במסגרת ההתקשרות, בפרט במקרים בהם שולמו תשלומים גבוהים באופן ניכר משכר עובד, שהיה בהם כדי לכסות גם מלוא העלויות הנלוות ומעבר לכך.

אחת הסוגיות הבולטות בהן לא נמצא מענה ראוי בפסיקת בתי הדין לעבודה היא סוגיית הביטוח הפנסיוני, שלעתים אינה ניתנת לתיקון בדיעבד, גם לא באמצעות חיוב המעסיק בתשלום חלקו, בפרט ככל שחס וחלילה קורה אירוע מזכה כגון נכות או פטירה. מצב דברים זה אינו שונה מסיטואציות בהן מעסיקים נמנעים מלבצע ביטוח פנסיוני, וכאשר בתי הדין לעבודה מכירים, כדבר שבשגרה, בפסיקת פיצוי שווה-ערך לחלק המעביד שצריך היה להיות מופרש.

נקודת המוצא לפסיקות בתי הדין לעבודה היא שהעובד הוא הגורם המוחלש במסגרת ההתקשרות. השאלה היא מדוע תפיסת עולם זו רווחת מבלי לבחון את האמור בהתייחס לצדדים להתקשרות, סוג השירות שניתן ועל-ידי מי, מי יזם את מתכונת ההתקשרות, והרקע לה. חלק מהמשתתפים החופשיים מבקשים לקבל לידיהם תמורה גבוהה יותר או לאפשר לעצמם גמישות בעבודה, וזאת אף אם מתקיימים בהם סממנים של יחסי עבודה.

בצד הדברים חקיקת העבודה קיבעה לאורך השנים את חוסר האיזון הקיים בין מעסיק לעובדיו, בהטלת חובות מרחיקות לכת על מעסיקים בנוגע להתקשרות, סיומה, וכיו"ב.

לא ניתן להתעלם ממארג היחסים בין עובדים למעסיקים ולמצוקה שקיימת לא אחת דווקא אצל בעלי עסקים, הנדרשים לגמישות בקבלת השירות, כאשר ממילא פסיקת פיצוי גם אינה מתיישבת עם החופש להתקשר בחוזים לפי אומד דעת הצדדים להסכם, גם אם מדובר בשירות מקביל לשירות הניתן על-ידי עובד.

נדמה כי הניסיון לייצר מתווה אחד כולל לסוגיית הכרה ביחסי עובד ומעביד בדיעבד, אינו לוקח בחשבון את המנעד הגדול של ההתקשרויות והרקע להן. במובן זה, יש ממש בדעת המיעוט, לפיה יש להתחשב, כבר בשלב הדיון בשאלת קיומם של יחסי עובד ומעביד, במידת תום-הלב של הצדדים להתקשרות, ולקבוע כי במקרים מסוימים התנהלות העובד יכולה להביא לשלילת מעמדו, אף אם התקיימו בו סממנים מסוימים כעובד.

לסיכום: פסיקת הפיצוי התקדימי על עצם ההתקשרות אומנם נועדה לייצר מנגנון הרתעה למעסיקים מהתקשרויות כאמור, אבל מתעלמת מהצורך בגמישות תעסוקתית, משוק העבודה המתפתח ובוודאי אינה משקללת את השינויים בעקבות משבר הקורונה, המצדיקים גם שקלול האינטרסים של בעלי העסקים והשלכות פסיקת פיצוי כזה על איתנות העסק.

הכותבת היא שותפה מייסדת בדרור גל רעות שגיב עורכי דין המתמחה בדיני עבודה ומשמעת