החזרת גופות החיילים: חובה משפטית, לא רק מוסרית

בסופו של מבצע "שומר החומות" ובציפייה להסכם הסדרה כולל לאחר הפסקת האש נשמעת שוב התביעה המוצדקת מן הממשלה להחזיר את גופות החיילים סגן הדר גולדין (ז"ל) וסמל אורון שאול (ז"ל), ואת האזרחים החיים - אברה מנגיסטו והישאם שעבאן א סייד, המוחזקים בידי חמאס. ההצדקות לכך שהממשלה תקיים את התביעה המושמעת כלפיה הן משפטיות, לא רק מוסריות - בעיקר בעניינם של החיילים, אם כי במובן מסוים, גם בעניין האזרחים.

החובות המשפטיות חלות על המדינה, ובפועל על הממשלה, מכוח המשפט הבינלאומי ההומניטרי (דיני המלחמה), משפט זכויות האדם הבינלאומי והמשפט החוקתי הפנימי. אמנות ג'נבה להגנה על קורבנות מלחמה (1949) והפרוטוקולים הנוספים להן (1977) - מסמכי היסוד של המשפט ההומניטרי - מטילים על הצדדים הלוחמים חובות שונות כלפי המתים בשדה הקרב.

אחת החובות היא הבאתם לקבורה מכובדת, וככל האפשר, קבורה אישית, על פי המקובל בדת הקורבנות. כן חובה על הצדדים הלוחמים לקבץ את הקברים על פי זהותם הלאומית של הקבורים בהם, לסמן אותם כך שניתן יהיה לזהותם, ולהבטיח את הגישה אליהם. חובה מפורשת נוספת היא החובה לאפשר את החזרת שרידי החיילים למדינתם, גם על פי דרישת משפחותיהם, אם מדינתם אינה מתנגדת לכך. בעניינם של נעדרים מוטלת על הצדדים חובה לחפש אחריהם ולספק מידע שיכול לעזור באיתורם.

אף שאפשר לטעון שלפחות חלק מהחובות המתוארות כאן חלות רק על מדינות ולא על ארגונים (אם כי המשפט הבינלאומי יכול להטיל חובות שונות גם על צדדים שאינן מדינות), השאלה החשובה יותר היא מהן חובותיה של ישראל, ללא קשר למעשיו של חמאס. חובות אלה נגזרות בראש ובראשונה מזכות האדם לכבוד, של החיילים והאזרחים המוחזקים בידי חמאס ושל בני משפחותיהם. זכות זו מעוגנת הן במשפט זכויות האדם הבינלאומי והן במשפט החוקתי הפנימי. הזכות לכבוד של החיילים כוללת את הזכות לקבורה בכבוד וככל האפשר גם על פי רצון המת או רצון המשפחה. הזכות לכבוד של משפחותיהם ושל משפחות הנעדרים כוללת את זכותן למידע על קרוביהן, אם חיים הם או מתים ומה מצבם.

ליבת הזכות לכבוד של החיילים אינה מוגנת 

אפשר לומר כי הליבה של הזכות לכבוד של החייל (אף החייל המת) מחייבת לאפשר לו קבורה ראויה, אך אינה מחייבת כי הקבורה תהיה בארצו. אכן, בעבר, ובמיוחד במלחמות העולם, נקברו חיילים במקום מותם ולא הובאו לארצם. גם הפרוטוקול הנוסף לאמנת ג'נבה מתנה את החזרת שרידי החיילים בכך שמדינתם לא התנגדה לכך. ואולם, פרקטיקה זו משמרת את ליבת הזכות לכבוד כל עוד מקום הקברים ידוע ומתאפשרת גישה אליהם. לא זה המצב כעת. כל עוד חמאס אינו מוסר מידע מהימן על מצבם של החיילים ואינו מציג ראיות לקבורתם המכובדת וודאי שאינו מאפשר גישה אליהם, עומדת בספק השאלה אם אמנם זכו לקבורה מכובדת כזו, ומותר להניח, כי לא זכו לה. לפיכך, לא מוגנת ליבת הזכות לכבוד של החיילים, אשר צריכה לבוא לידי ביטוי בקבורתם המכובדת. כך גם אינה מוגנת ליבת הזכות לכבוד של בני משפחותיהם של החיילים ושל האזרחים הנעדרים לקבל מידע אודותיהם.

לפיכך, הדרך היחידה בה יכולה ישראל לקיים את חובתה להגן על ליבת הזכות לכבוד של החיילים, הנעדרים ובני משפחותיהם היא לדרוש, ויתרה מכך, להבטיח את החזרתן של גופות החיילים ושל הנעדרים.

אם במשך הזמן שחלף עד כה יכלה הממשלה להישען על הטענה, כי הזכות לכבוד, כמו כל זכות, אינה מוחלטת, ואינטרסים אחרים מונעים ממנה לקיים מחויבותה כלפי החיילים והנעדרים, ברור שעכשיו נקרתה הזדמנות המחייבת את הממשלה לנצל אותה. הצגת תביעה זו בפני חמאס במסגרת הסכם הסדרה היא יותר מלגיטימית - היא מחויבת מבחינה משפטית.

הכותבת היא מרצה בכירה למשפט בינלאומי, המחלקה לכלכלה ומנהל עסקים, אוניברסיטת אריאל