אסור לכלול את פסקת ההתגברות בחוק יסוד: החקיקה

בכל מדינה דמוקרטית קיימות שלוש רשויות נפרדות: המחוקקת - שחבריה נבחרים על-ידי הציבור, והיא הריבון; המבצעת - השרים ומשרדי הממשלה וזרועות השלטון; וכן הרשות השופטת - מערכת בתי משפט עצמאית ובראשה בית המשפט העליון.

קיים ויכוח אידאולוגי ופוליטי עתיק-יומין, ולא רק בישראל, האם כוחה וסמכותה של הרשות השופטת גובר על כוחה וסמכותה של המחוקקת, או שמא ההפך. למי יש את "המילה האחרונה".

בימים אלה ובהתאם להסכם הקואליציוני בדעת הממשלה לקדם את חקיקתו של חוק יסוד: החקיקה, ובמסגרת זו ועדה שבראשה עומד שר המשפטים גדעון סער אמורה להסדיר את המחלוקת בין הרשויות.

של מי המילה האחרונה

מאז שהחלה "המהפכה החוקתית" בעקבות פסק דינו של העליון בעניין בנק מזרחי, בית המשפט נהג בזהירות ובמתינות ראויה לשבח, והיו מקרים מעטים (כ-20) שהוא ביטל חוקים בעיקר עקב פגיעה מהותית ובלתי מידתית (לדעתו) בזכויות אדם.

אדגיש כי סמכותו של העליון לבטל חוקים מעוגנת לדוגמה בסעיף 8 של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, שזו לשונו: "אין פוגעים בזכויות שלפי חוק יסוד זה אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש, או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו". ומי אמור להכריע בסוגיה? צא ולמד שבית המשפט לא נטל לעצמו סמכות שלא הוקנתה לו, ואין מדובר ב"מהפכה חוקתית".

חלק של פסקי הדין שביטלו חוקים "זכו" לביקורת קשה, במיוחד אלה שעניינם בתחומי ביטחון או דת ומדינה, והם שהעלו לשיח את סוגיית הסמכות של בית המשפט וסוגיית פסקת ההתגברות. לשון אחר: האם הכנסת רשאית לחוקק חוק שבוטל תוך ביטולו בפועל של פסק הדין? 

עד כה הדיון והשיח היה בשני תחומים: (א) מהו הרוב המיוחס הנדרש כדי שהכנסת תהא רשאית לחוקק מחדש חוק שבוטל; (ב) האם מוקנית לעליון סמכות לבטל חוק יסוד או הוראה מהוראותיו.

אקדים ואומר את דעתי (א) "המילה האחרונה" חייבת להישאר בידי בית המשפט ובידיו בלבד, הן לגבי חוקים רגילים והן לגבי חוקי יסוד. וכן (ב) אין לאפשר לכנסת, גם לא ברוב מיוחס של חברי כנסת, לחוקק מחדש את החוק שבוטל. והרי ממה נפשך? אם קיימת פגיעה מהותית ובלתי מידתית בזכויות אדם, האם הפגיעה תיעלם אם רוב מיוחס של 61 או 65 או אפילו 80 חברי כנסת יחליט לחוקק מחדש את החוק שבוטל?

עצם העובדה שהכותרת הניתנת לחוק היא "חוק יסוד" אינה "משריינת" אותו מביטול, ובהקשר זה אני מרשה לעצמי להזכיר עובדה ניצחת שחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, שהוא אחד מחוקי היסוד המהותיים ואולי החשוב שבהם, עבר ברוב זעום של 32 נגד 21 חברי כנסת.

אמחיש את דברי בכמה דוגמאות ואניח (למטרת הדיון) שהכנסת תחוקק ברוב רגיל את החוקים הבאים: (א) דחיית מועד הבחירות הבאות לתקופה מסוימת שלא עקב מלחמה או אסון טבע או (ב) הגבלת זכות הבחירה רק למי שהינו יהודי או (ג) הענקת זכות בחירה לאזרחי ישראל המתגוררים דרך קבע בחו"ל, אף אם הם אינם רשומים במרשם האוכלוסין כתושבי ישראל, ובלבד שהם יהודים. אני מניח שהעליון יבטל כסמכותו חוקים כאלה גם אם הם יישאו את הכותרת "חוק יסוד". האם מכוח פסקת ההתגברות הכנסת תהא רשאית לחוקק אותם מחדש, ובלבד שהדבר ייעשה ברוב מיוחס? תשובתי לשאלה היפותטית זו היא שלילית, גם אם לחקיקה כזו יהא רוב מוחץ של 100 חברי כנסת.

פסילת חוק רק ברוב מיוחס

ועדיין נשאלת השאלה מהו ההסדר הראוי לסוגיה, והרי ביקורת ללא הצעת הסדר חלופי לא תפתור את המחלוקת. אם דעתי הייתה נשמעת, הייתי קובע במסגרת הוראות חוק יסוד: החקיקה הוראה המסמיכה את העליון, ואותו בלבד, לבטל כל חוק הפוגע (לדעתו) באופן מהותי בזכויות יסוד של אדם, למעט פגיעה מידתית מטעמי ביטחון, ובלבד שפסק הדין יינתן על דעת רוב מיוחס של שני שלישים מכלל השופטים המכהנים. לשון אחר: לא יבוטל חוק של הכנסת ברוב של 5 מול 4 או של 7 מול 5, אלא ברוב של לפחות 10 שופטים.

ולמטרה זו הרכב השופטים שישב בדין יכלול לפחות שני שלישים מכלל השופטים המכהנים אותה עת. בהנחה שרעיון זה יהא מקובל על הרשות המחוקקת והשופטת - יש לגנוז את הרעיון ההזוי בדבר הכללתה של פסקת ההתגברות (ברוב כזה או אחר) בחוק יסוד: החקיקה.

הכותב הוא שותף בכיר בכספי ושות', עורכי דין ונוטריונים