אנחנו לא אורחים בארץ הזו, גם אם בית המשפט העליון סבור אחרת

שלוש שנים אחרי חקיקת חוק יסוד הלאום, בית המשפט העליון דחה (כצפוי) - בהרכב של 11 שופטים כנגד דעתו החולקת של השופט הערבי היחיד היושב בדין - את העתירות שתוקפות את חוקתיותו.

עיקר הדיונים הציבוריים, הפוליטיים והמשפטיים שהתעוררו במהלך שלושת השנים שעברו כמו גם הדיונים שקדמו לחקיקת חוק יסוד הלאום התמקדו בהיעדר עיגון של עקרון השוויון בחוק, בפגיעה בהסדרים קיימים בנוגע לשפה הערבית (סתירה של סעיף 4 לחוק עם ההסדר הקבוע בדבר המלך במועצתו) ובנוגע לסוגיית ההתיישבות (סתירה של סעיף 7 לחוק עם הפסיקה הקיימת לעניין תחולת עקרון השוויון בנושא זה).

הסדר נוסף שנתקף הוא סעיף 1(ג) שקובע: "מימוש הזכות להגדרה עצמית לאומית במדינת ישראל ייחודי לעם היהודי," בהיותו פותח פתח לפגיעה במימוש הזכויות הקבוצתיות של המיעוט הערבי.

החלטות שופטי הרוב וכן גם שופט המיעוט התייחסו בהרחבה לפגיעות הללו. בית המשפט העליון קבע כי אין מקום להורות על בטלותו של חוק יסוד הלאום או להתערב בהוראה מהוראותיו, וכי יש לפרשו פרשנות מקיימת, העולה בקנה אחד עם חוקי היסוד האחרים ועם העקרונות והערכים של שיטת המשפט הישראלית.

עם זאת, סוגיה מרכזית ועיקרית שנעדרה משלל הדיונים הללו נוגעת באמור בסעיף 1(א) שקובע: " ארץ ישראל היא מולדתו ההיסטורית של העם היהודי, שבה קמה מדינת ישראל." מרחב מדינת ישראל הוא מולדתו של העם הפלסטיני המתגורר כאן עוד מלפני קום המדינה. בכך חוק יסוד הלאום אינו רק צופה פני עתיד אלא הוא קובע עובדות שגויות לגבי העבר.

סעיף זה משנן את הנרטיב המוטעה לפיו הארץ הייתה שממה בזמן קום המדינה. הארץ הזו לא הייתה שממה, חיה כאן אוכלוסייה שחלקים ממנה הפכו לפליטים; ואחרים נותרו כאן וקיבלו אזרחות; חלקם אחרי שחיו למעלה מחמישה עשורים תחת כיבוש והם ילידי המקום והמרחב הזה הוא המולדת שלהם.

היחיד שהשכיל להעלות נקודה זו, אם כי לא באופן ישיר, הוא השופט ג'ורג' קרא בפסקה האחרונה בפסק דינו, בה הוא קבע: "המיעוט (הערבי והדרוזי) בישראל - מיעוט ילידי, שאינו גר תושב או זר, הרואה במדינת ישראל את מולדתו בה מבקש הוא לחיות את חייו כשווה בין שווים, מתקומם על הדרתו ועל שלילת היותה של מדינת ישראל גם מדינתו.

יוזמי החקיקה ומוביליה, מעצם היותם קבוצת הרוב במדינה, אינם חשים "על בשרם" את הפגיעה הקשה שהם גורמים למיעוטים במדינה. כמאמר הפתגם הערבי הידוע: "אין דומה מי שידו במים למי שידו באש". ובשפת המקור: اللى ايده فى الميه مش زى اللى ايده فى النار.

מלבד התובנה שיש למנות יותר שופטים ערבים על מנת לשמור על גיוון דעות ומתן ביטוי וייצוג ראוי לקולם של כלל אזרחי המדינה ובפרט אוכלוסיית המיעוט, אין לאפשר לפסק דין זה לסתום את הגולל מפני שינוי עתידי של חוק קשה זה אשר מבסס עליונות אתנית של העם היהודי על פני העם הילידי של הארץ. במידה ותיקונו יעלה שוב לדיון על המנהיגים הפוליטיים לעמול על תיקון סעיף 1(א) ולקבוע בו את העובדה המתבקשת שהארץ הזו הינה המולדת של כלל אזרחיה.

הכותבת היא דוקטור למשפטים, מרצה בכירה בפקולטה למשפטים באוניברסיטת בר-אילן