בתי המשפט בישראל דווקא צריכים לקבוע זכויות

בטורו "המקרה הלא כל-כך מוזר של השרה מרב מיכאלי"  טוען גיל ברינגר כי המקום לקביעת זכויותיהם של האזרחים במדינה הדמוקרטית הוא הפרלמנט, ולא בית המשפט החוקתי. ברינגר, בלי ספק אחד הדוברים המבריקים ביותר של הימין המשפטני בארץ, ממשיך במפעלו של הימין לגרוע מכוחו של בית המשפט העליון. בעבר הופנתה ביקורתו של הימין (במידה לא מעטה של צדק, לדעתי) נגד האקטיביזם השיפוטי של בית המשפט, כלומר נגד התערבותו בהחלטותיהן של הרשות המבצעת והרשות המחוקקת. כעת מבקש ברינגר לבטל את מה שנתפס על-ידי משפטנים כנמצא בגרעין הקשה של פעולת בתי המשפט העליונים במדינה הליברלית: קביעת הזכויות של אזרחי המדינה.

ברינגר מסתמך על כתביו של ג'רמי וולדרון, הוגה ליברלי מעמיק ורב ידע, שבשורה של ספרים ומאמרים טען כי פרלמנטים, ולא בתי משפט, הם שצריכים לקבוע את תוכן הזכויות הליברליות של האזרחים. לדברי ברינגר, בעקבות וולדרון, דווקא במדינות כמו ישראל, שבהן קיימות בין קבוצות חברתיות מחלוקות עזות בשאלות העומק של החיים האישיים והציבוריים, בירור היקפן של הזכויות "צריך להתקיים בפרלמנט בו מתקיים מגוון עצום של עמדות ודעות המתנצחות זו עם זו".

רק לעתים נדירות עוסקים בתי המשפט בהחלה ישירה ופשוטה של זכויות על עובדות. כמעט תמיד פעולתם כרוכה בפרשנות הדין הקובע זכות, באופן המרחיב את תוכן הזכות או מצמצם אותה, כדי שתתאים לעובדות הנדונות. אני בטוח שברינגר מכיר בעובדה זו, אבל אם כך עליו להודות שבתי משפט אינם יכולים שלא למלא תפקיד מהותי בקביעת תוכן הזכויות החלות בשיטת המשפט.

חלוקת העבודה בין הרשויות

אבל אני רוצה לחלוק על "חלוקת העבודה" שמציע ברינגר. אני רוצה לטעון כי פרלמנטים אמורים למלא תפקיד חשוב ביצירת הזכויות של אזרחי המדינה הליברלית, אבל תפקיד זה צריך להיות נתון גם לבתי המשפט. אני רוצה לטעון כי אם נשאיר את התפקיד של יצירת הזכויות באופן בלעדי בידי פרלמנטים, נגיע למצב של "חסר" בזכויות האזרחים, היינו מצב של תת-פיתוח בתחום הזכויות, וצמצום בהיקף חלותן של הזכויות.

בהמשך ל-ה.ל.א. הארט, אני מציע לחשוב על זכויות ליברליות באמצעות המטאפורה של "איים מבוצרים". זכויות קובעות לאזרחי המדינה ספֵירה שבתוכה יוכלו לפעול באופן אוטונומי, כשהם מוגנים מפני התערבות המדינה ומפני התערבותם של אזרחים אחרים. בהמשך לקו חשיבה שהוצע על-ידי אלקס ביקל בספרו הגדול "הרשות הפחות מסוכנת" משנת 1962, אני רוצה לטעון כי אנו צריכים להיות מעוניינים בקיומה של חלוקת עבודה בין רשויות המדינה באופן הבא:

תפקיד הרשות המבצעת והרשות המחוקקת הוא לפעול לקידום הטוב הקולקטיבי של האזרחים. ואולם איננו סומכים על שתי הרשויות האלה שהן יידעו לאזן נכון בין הצורך לקדם את האינטרס הקולקטיבי לבין הצורך לשמור על זכויות האזרחים. מכיוון שכך, אנחנו מפקידים את התפקיד של קביעת הזכויות וההגנה עליהן בידי רשות אחרת, הרשות השופטת. בתי המשפט אמורים לוודא שכאשר הרשות המבצעת והרשות המחוקקת פועלות לקידום הטוב הקולקטיבי, הן עושות זאת ב"רווח" שבין ה"איים", כלומר באופן שאינו פולש אל תוך זכויות האזרחים.

נכון הוא שבישראל קיימות מחלוקות עזות בשאלות העומק של החיים האישיים והציבוריים. אבל הרוב הגדול של האזרחים מחויב למסורת הדמוקרטית-ליברלית של המדינה, שרכיב חשוב בה הוא פסיקותיו של בית המשפט העליון. מי שכופר במעמדה של המסורת הזו הם יהודים חרדים; קבוצה לא גדולה בציונות הדתית המורכבת מחרד"לים פונדמנטליסטים; וגם מוסלמים אדוקים. הימין הישראלי, בוודאי הימין הלאומי החילוני, אך לא פחות מכך גם מרבית הציונות הדתית, מקבל עליו את המסורת הדמוקרטית-ליברלית של המדינה. ואולם גם הימין חייב להודות שבית המשפט העליון מילא תפקיד מרכזי בפיתוח המסורת הזאת, ושהוא עשה זאת בין השאר בדרך של גזירת זכויות מעקרונות היסוד של התיאוריה הפוליטית הליברלית. הוויכוח עם הימין באשר לתכנים ולהיקף של הזכויות הוא ויכוח פרשני, והוא אמור להתקיים בבית המשפט העליון לא פחות, ואולי אפילו יותר, מאשר בכנסת. אכן, בעקבות הגיוון שנוצר בהרכבו של בית המשפט בעשור האחרון, הוויכוח מתקיים גם בו.

לא ניתן לסמוך על הכנסת

במאמר חשוב ("וולדרון בירושלים", "פורום עיוני משפט" מד, 2021) הראה יניב רוזנאי שהקניית סמכות בלעדית בתחום הזכויות לכנסת - מסוכנת. זאת, בין השאר משום שלא ניתן לסמוך על הכנסת שתדע לשמור כהלכה על זכויות האזרחים; משום שבישראל קיים "מיעוט קבוע", האזרחים הערבים, שלא ניתן לסמוך על הרוב הפרלמנטרי שיימנע מלפגוע בו; ומשום שההליך הפוליטי המתקיים בכנסת מקנה כוח עודף למפלגות קטנות, למשל המפלגות החרדיות העוינות את עולם המושגים הליברלי של הזכויות. גישתו של ברינגר נסמכת אמנם על סנטימנט דמוקרטי עמוק ועל עובדת הרב-תרבותיות של המדינה, אבל בתנאיה של ישראל היא לא פחות ממסוכנת מנקודת המבט המשטרית.

הכותב הוא חבר סגל בפקולטה למשפטים של אוניברסיטת תל אביב. ספרו האחרון הוא "אוטונומיה ושגשוג: לקראת ליברליזם סוציאל-דמוקרטי"