מתי ראוי שבית המשפט יפסול חוקים? המחקר שמציע פשרה חדשה

הוועדה שהקים שר המשפטים, גדעון סער להסדרת היחסים בין הרשות המחוקקת לרשות השופטת במסגרת כינון "חוק יסוד: החקיקה" תתכנס בשבוע הבא פעם נוספת לאחר שקיימה בחודשים האחרונים מספר ישיבות. הוועדה מנסה להגיע להסכמות, משימה מאתגרת ביותר נוכח מגוון הדעות.

ועדת סער דנה ביחסים בין רשויות השלטון - האם וכיצד יוכל בית המשפט להפעיל "ביקורת שיפוטית" ולפסול חוק שהכנסת חוקקה בנימוק שהוא בלתי חוקתי; והאם ראוי לחוקק "פסקת התגברות", שמטרתה לאזן את הכוח הרב שיש בידי ביהמ"ש על ידי כך שהיא מאפשרת לכנסת לחזור ולחוקק חוקים שנפסלו על ידו.

 יניב רוזנאי / צילום: כדיה לוי

המכון הישראלי לדמוקרטיה פנה לפרופ' יניב רוזנאי, מומחה למשפט חוקתי השוואתי מאוניברסיטת רייכמן-המרכז הבינתחומי הרצליה, בבקשה לערוך מחקר כדי לבחון אילו מודלים של ביקורת שיפוטית קיימים בעולם, מה המודל הראוי לישראל והאם ראוי לאמץ "פסקת התגברות". 

המחקר שערך רוזנאי כולל השוואה בינלאומית שטרם נעשתה ומציע מודל ביניים ממוסד ומצומצם הכולל התערבות של ביהמ"ש בחקיקת הכנסת בהרכב של תשעה שופטי ביהמ"ש העליון ברוב מיוחד של שני שלישים (6 שופטים) וללא פסקת התגברות - היינו ללא מתן אפשרות לכנסת להתגבר על פסילת החוק על ידי חקיקתו מחדש. כיום, גם בתי משפט השלום יכולים לקבוע שחוק אינו חוקתי ואין דרישה לרוב מיוחס. 

לדברי רוזנאי, הוא ניסה להתאים את המודל לתרבות הישראלית ולא להתנתק מהמכלול שיתאים להסדרים הפוליטיים והחברתיים בישראל. "ההצעה שלי היא נקודת אמצע סבירה שגם השמרניים אמורים להסכים לה וגם אלו שחשוב להם לשמור על היכולת של ביהמ"ש להגן על זכויות" אומר רוזנאי.

21 חוקים נפסלו

השאלה מהו מעמדם של חוקי היסוד והאם בית המשפט העליון יכול להתערב בחקיקה נמצאת במוקד דיון ציבורי, פוליטי ומשפטי סוער מזה שנים. חוקי היסוד בישראל לא קובעים הוראה מפורשת המסמיכה את בית המשפט לפסול חקיקה שסותרת את חוקי היסוד. הסמכות נובעת במשתמע, ולכן נשמעות טענות נגד סמכותו של ביהמ"ש להתערב. במהלך השנים הוצע לרסן את סמכויות ביהמ"ש העליון ולחוקק פסקת התגברות שתאפשר לכנסת להתגבר על החלטות של ביהמ"ש.

ב-25 השנים האחרונות פסל ביהמ"ש העליון 21 חוקים בשל היותם לא חוקתיים. האחרון שבהם היה ביולי השנה, כאשר בג"ץ קבע בהרכב של תשעה שופטים כי סעיף חוק המאפשר לשלול קצבאות מהורי קטין שמרצה עונש מאסר על עבירות ביטחוניות אינו חוקתי ופוגע בזכות לשוויון. בג"ץ נתן לכנסת פרק זמן של שנה לבחון את הפגמים שנפלו בחוק.

"חוק יסוד: החקיקה" אמור לקבוע לראשונה באופן ברור את דרך התערבות בית המשפט בחקיקת הכנסת ולהסדיר מנגנון של ביקורת שיפוטית - מי יוכל לפסול ובאילו נסיבות. חלק מרכזי בעבודת הוועדה היא לבחון הפרדה בין חקיקת חוקי יסוד לחקיקה רגילה שכיום מוכרעת ברוב רגיל.

הוועדה להסדרת היחסים בין הרשויות, כוללת בנוסף לסער את השרה איילת שקד מימינה, השרה קארין אלהרר מיש עתיד, ח"כ פרופ' יוסי שיין מישראל ביתנו, ח"כ איתן גינזבורג מכחול לבן ומומחים מהאקדמיה מטעם חלק מהמפלגות - פרופ' מוטי קרמניצר מייצג את מרצ, פרופ' סוזי נבות את העבודה וד"ר חאלד גנאים מטעם רע"ם.

רוב מיוחד בעליון

במחקר עומד רוזנאי על החשיבות לעגן באופן מפורש לראשונה את הביקורת השיפוטית בחוק יסוד שיסמיך באופן מפורש את ביהמ"ש לפסול חוקים הסותרים הוראות של חוקי יסוד. לדבריו, עצם המחלוקת סביב שאלת סמכות הביקורת החוקתית פוגעת בלגיטימיות של בית המשפט.

רוזנאי מציע כי רק בית המשפט העליון יוכל לבטל חקיקה וזאת בהרכב מורחב של תשעה שופטים ברוב של שני שלישים (6 מול 3). לדברי רוזנאי, צריך לייחד את הסמכות רק לביהמ"ש העליון מאחר ו-"לא ראוי ששופט בערכאה נמוכה יתערב. ביקורת חוקתית דורשת ניסיון חוקתי ברמה הגבוהה ביותר. אלו שאלות ערכיות".

פרופ' קרמניצר החבר בוועדת סער מגיב להצעה זו במאמר, שבמסגרתו הוא מקבל את מרביתה, אך מסתייג מהדרישה המרכיזת לרוב מיוחד בעליון. לדעתו, ההצעה תיצור תמריץ ליצירת ״גוש חוסם״ בעליון של שופטים. במקום זאת הוא מציע למסד את הפרקטיקה של החזרת חוקים לא חוקתיים לכנסת לטובת תיקונם בפרק זמן קצוב.

רוזנאי מצידו מציע כי רק אם החוק ייפסל ברוב רגיל בעליון, הוא יוחזר לבחינה מחודשת בכנסת. לדבריו, "במקרים שאין שני שליש (מקרב 9 השופטים, נ' ש'), ראוי לקחת צעד אחורה ולא להתערב - שיקול הדעת של השופטים הולך צעד אחורה לטובת שיקול הדעת של הפוליטיקאים". מודל דומה קיים במדינות שונות כמו דרום קוריאה, מקסיקו, צ'ילה ופרו שבהן ניתן לבטל חוקים רק ברוב מיוחד של שופטים.

לא לפסקת התגברות

לאור הדרישה המוצעת לרוב מיוחד בקרב שופטי העליון לפסילת חוק, אין מקום לעמדתו של רוזנאי לאמץ את פסקת ההתגברות. "ההצעה שלי מעבירה כוח מהרשות השופטת לרשות המחוקקת במקומות לא ודאיים, שאין בהם תמימות דעים. אני מנסה לקחת מהמודל של ביקורת שיפוטית חזקה ולהכניס בו אלמנטים של ביקורת שיפוטית חלשה", מסביר רוזנאי. בנקודה זו צפויה התנגדות מהצד השמרני בוועדה - סער ושקד שצפויים לעמוד על קיומה של פסקת ההתגברות.

לצד זאת, אם תיקבע פסקת התגברות, רוזנאי מציע כי ייקבע שהרוב הנדרש בכנסת לחקיקת חוק שאינו תואם את חוקי היסוד יהיה גדול, כך שיבטיח הגנה על זכויות הפרט. לדבריו "התגברות עשויה להזיז את המטוטלת יתר על המידה לצד שמחזק את הכוח השלטוני אל מול זכויות ופחות הגנה חוקתית".

בנוסף, מציע רוזנאי שלא לקבוע אי שפיטות חוקתית בתחומים שנויים במחלוקת - כלומר לאפשר התערבות של העליון בחקיקת הכנסת גם בתחומים אלו. "לאור הצורך בהגנה על עקרונות חוקתיים, על זכויות אדם ועל שלטון החוק, מוצע שלא להגבילה (את השפיטות החוקתית, נ' ש') בחקיקה". זאת לדבריו, לנוכח הצמצום המוצע של סמכות ההתערבות של ביהמ"ש בחקיקה.

נורמה חוצת מדינות

רוזנאי מציין במחקר כי בהינתן החולשות של הכנסת יש חשיבות שיהיה מנגנון של ביקורת שיפוטית. לדבריו, במדינות הדמוקרטיות יש ביזור של הכוח השלטוני, למשל שני בתים בפרלמנט או משטר נשיאותי שבו ראש הרשות המבצעת (הנשיא) נבחר במנותק מהפרלמנט.

"ישראל היא המדינה היחידה הדמוקרטית שאין לה מנגנון ביזור כח פוליטי וגם אין משטר פדרלי המהווה מעין הפרדת רשויות אנכית", אומר רוזנאי. "המגן היחידי הוא ביהמ"ש כי הבלם הפוליטי היחידי יכול להגיע כהתנגדות מהקואליציה. לכן צריך יותר בלמים מחוץ למשחק הפוליטי".

המחקר סוקר את ההיסטוריה של הביקורת השיפוטית בעולם ומבקש להראות שהיום ביקורת שיפוטית היא נורמה מקובלת. למעלה מ- 85% מהמדינות כוללות מנגנונים של ביקורת שיפוטית ללא מודל אחיד. חשוב להזכיר כי בישראל יש רק 11 זכויות מוגנות בחוקי יסוד. אין חופש דת, שוויון או ביטוי באופן מפורש - זכויות המוגנות במדינות רבות. ברוב חוקות העולם יש בממוצע 35 זכויות.

המודל האמריקאי המאופיין בביקורת חזקה ומבוזרת. כל ערכאת בית משפט יכולה להפעיל ביקורת שיפוטית. זאת, בניגוד למודל האירופאי שיש בית משפט חוקתי שיכול לערוך ביקורת שיפוטית. באנגליה יש מודל שאותו מכנה רוזנאי "ביקורת שיפוטית חלשה" שבמסגרתה ביהמ"ש לא יכול לבטל חוקים אלא רק להצהיר שהחוק לא עולה בקנה אחד עם האמנה האירופית. לאור החולשות המוסדיות בישראל, לדעת רוזנאי, לא ראוי לאמץ מודל זה באופן מלא אלא ליצור מודל ביניים בין ביקורת שיפוטית חזקה לחלשה.