חוק נתניהו צריך להיפסל בבג"ץ

תזכיר החוק שמקדם שר המשפטים גדעון סער, המבקש לאסור על כהונתו של ראש ממשלה הנאשם בפלילים, מעורר דיון ציבורי תוסס. עיקרו של השיח מתנהל במישור הערכי. עמדות שונות נשמעות בשאלה האם מדובר בחוק ראוי או שמא בהענקת סמכויות בלתי סבירות ליועץ המשפטי ובניסיון פסול לחסום את דרכו של מועמד פופולרי לראשות הממשלה.

לעומת זאת, בולט בדלותו השיח המשפטי בסוגיה. דיון בשאלות החוקתיות שמעלה החוק כמעט ולא מתקיים. השתיקה עשויה ליצור את הרושם שהחוק המוצע נקי מקשיים חוקתיים, ושמישור זה כלל אינו רלוונטי לגביו.

האומנם כך הדבר?

כדי להשיב על שאלה זו, נכון לבחון את הדברים בהקשר רחב יותר. החוק המכונה "חוק נתניהו" שייך לקבוצת חוקים והצעות חוק שהמשותף להם הוא עיסוקם בתהליכים הדמוקרטיים והשלטוניים הבסיסיים - הבחירות לכנסת, הקמת הממשלה והפרוצדורות הקשורות בכך. מדובר, בין היתר, בחוקים העוסקים באופן בו תתנהלנה הבחירות, בזהות הרשאים להשתתף בהן, באופן בו תתורגם הצבעת הבוחרים לחלוקת המנדטים ועוד.

הייחודיות הטמונה בחקיקה בנושאים אלה היא שבגדרה מתעוררת "בעיית נציג" חריפה. כאשר חברי הכנסת מחוקקים חקיקה הנוגעת להליכי הבחירות והקמת הממשלה, הם משפיעים על סיכוייהם שלהם להיבחר בשנית, ועל הסיכוי של המחנה שלהם להחזיק בשלטון. לכן, הם נמצאים בניגוד עניינים חמור ומובנה . כך, למשל, לרוב הקיים בכנסת נתונה יש אינטרס מובהק, לחוקק חוקים שיעניקו לו יתרון בבחירות הקרובות על פני מפלגות האופוזיציה. על כן, במסגרת חקיקה בנושאים אלה קיים סיכון לפגיעה בהליך הבחירות, בהגינותו ובחופש הבחירה של הציבור.

אולם הסיכונים הכרוכים בחקיקה לא ראויה של חוקי הבחירות אינם רק ערכיים. חקיקה כזו עלולה לעורר גם קשיים חוקתיים חמורים.

כך, חוקים הפוגעים בהגינותו ובשוויוניותו של הליך הבחירות או בחופש הבחירה של הציבור, חותרים תחת העיקרון הדמוקרטי הבסיסי, לפיו העם הוא שבוחר את נציגיו ומנהיגיו (אם הבחירות אינן הגונות, הרי שהעם לא באמת בוחר את נציגיו). חוקים כאלה סותרים את עקרונות היסוד של שיטת המשטר הדמוקרטית, ועל כן הם אינם חוקתיים. זהו חוסר חוקתיות מהותי. חוקים כאלה הם "חסרי תקנה". הם פסולים בכל זמן ובכל מצב.

לצד הפגמים המהותיים, קיימים גם פגמים חוקתיים נסיבתיים. כך, עשוי להיות דבר חקיקה שקובע הסדר לגיטימי וסביר כשלעצמו, אך נסיבות החקיקה הן שהופכות אותו לפסול ובעייתי מבחינה חוקתית.

דוגמה בולטת לכך היא חוקים " פרסונליים". חוקים אלה עשויים להיות לגיטימיים מבחינת תוכנם, אך העיתוי בו הם מוצעים לחקיקה אינו מקרי, ונעשה מתוך מטרה לשרת מפלגה או מועמד ספציפי או לפגוע בהם. עם זאת, פגמים מן הסוג הזה ניתנים לעתים ל"ריפוי", למשל על-ידי דחיית תחולתו של החוק, באופן כזה שלא ניתן לדעת בוודאות מי ירוויח ומי יפסיד ממנו.

למרבה הפלא, על אף הקשיים החמורים הטמונים בחקיקה לא ראויה בענייני בחירות, מועלות הצעות חוק הלוקות בפגמים כאלה באופן תדיר ושגרתי למדי. אך מה שעוד יותר מפליא הוא שפעמים רבות חומק הפגם החוקתי הכבד "מתחת לרדאר" של הדיון הציבורי והמשפטי .

כך למשל, נעשו בעבר שינויים ב"אחוז החסימה" מתוך מגמה ברורה להשפיע על תוצאות של בחירות שהתקיימו בסמוך. במילים אחרות, הרוב בכנסת נתונה השתמש בכוחו כדי לפגוע בסיכויי ההצלחה של מפלגות ספציפיות - דבר שהוא בבירור פגיעה חמורה בהגינות הבחירות. אף על-פי כן, כשחוקים אלה הגיעו לדיון בבג"ץ, הם לא נפסלו.

בדומה לכך, בשנתיים האחרונות, לאחר שהתקיימה סדרה של מערכות בחירות שלא הסתיימו בהכרעה, החלו לצוץ הצעות שונות ל"פתרונות" למצב שנוצר, שבגדרם הוצעו שינויים מרחיקי לכת בשיטת הבחירות (קיום בחירה ישירה, הטלת המנדט על ראש המפלגה הגדולה ועוד) שנועדו לחול כבר בבחירות הסמוכות למועד ההצעה. גם כאן, באופן מתמיה למדי, לא נשמעו קולות המצביעים על הבעייתיות האינהרנטית הטמונה בכך שהרוב הקיים בכנסת נתונה יעצב ו"ילוש" את שיטת הבחירות כרצונו, חודשים ספורים לפני התקיימותן, באופן שיבטיח את ניצחונו בהן.

חקיקה מהסוג המתואר מהווה כשל דמוקרטי חמור ואף מסוכן. ההתמודדות עמה מחייבת פיקוח הדוק וערני יותר של בית המשפט העליון.

כאשר מדובר בחוקים שבהם חוסר חוקתיות מהותי, נראה כי בדרך-כלל הפגם יזוהה, ותהיה תגובה של המערכת המשפטית. עיקר הסכנה טמון בחוקים "פרסונליים", כאלה הקובעים לכאורה הסדר לגיטימי, אך מיועדים להשגת יתרון בלתי הוגן בבחירות. חוקים כאלה מסוכנים יותר, כי קשה יותר לזהות את חוסר הגינותם ולהציג אותו בצורה בהירה. בהתאם, הם עלולים לחמוק מהביקורת הציבורית והשיפוטית.

כדי להקל על הזיהוי, אני סבור כי יש לקבוע חזקה שלפיה כל שינוי הנוגע לנושא הבחירות והקמת הממשלה, אשר מבקשים להחילו באופן מיידי כבר בבחירות הסמוכות , ולא בבחירות שלאחר מכן, מהווה חקיקה "פרסונלית" פסולה. השינוי ייחשב כחוקתי, רק אם ידחו את תחולתו. לחלופין, יוזמי החוק יוכלו לנסות להוכיח כי לא מדובר בחקיקה "פרסונלית", אך נטל ההוכחה יהיה עליהם. באופן כזה ניתן יהיה "ללכוד" את מרבית החוקים הפרסונליים.

נשוב עתה לחוק נתניהו. על אף מיעוט השיח החוקתי בעניינו, ניתן לראות כי הוא לוקה בפגמים חוקתיים משמעותיים. יתרה מכך, הליקויים החוקתיים הטמונים בו הם משני הסוגים שתוארו.

הפגם החוקתי המהותי בו הוא הגבלת החופש של הציבור לבחור את העומד בראשו. מדובר בפגיעה בעיקרון היסודי במשטר דמוקרטי, שלפיו הציבור הוא שבוחר את מנהיגיו (אומנם, יש שיעירו כי בישראל לא בוחרים מנהיג אלא מפלגה, אלא שזהו נימוק טכני-פורמלי בלבד, וברי כי מבחינה מהותית, בבחירות הציבור "בוחר" גם את ראש הממשלה).

הפגם החוקתי הנסיבתי הטמון בו הוא, כמובן, ה"פרסונליות". העובדה שהחוק מתוכנן לחול כבר ממערכת הבחירות הקרובה, כאשר ידוע בסבירות גבוהה כלפי מי הוא יופעל, צריכה להפוך אותו לכזה המוחזק כ"פרסונלי".

על רקע הדברים האלה, נראה כי מדובר בחוק בעייתי במיוחד, ויש לקוות כי לא יחוקק. ואולם, אם בכל זאת יחוקק, בג"ץ צריך לפסול אותו.

הכותב הוא עורך דין במשרד פישר ושות'