כרוניקה של תיאום מחירים צפוי מראש: האם ניתן היה למנוע את חקירת רשתות המזון?

הימים בהם מנהלי חברות ציבוריות התכנסו במיקום חשאי, עטו כובע כדי להסתיר את זהותם ותיאמו מחירים בלחיצת יד או חתימת הסכם סודי - חלפו מן העולם. גם המיילים והטלפונים "החבריים" שבהם נאמר "במקרה" שהרשת מתכוונת להעלות מחיר או לשנות אסטרטגיה - כבר כמעט ולא קורים. מה כן קורה? מנהלי הרשתות והחברות הגדולות במשק מתראיינים, מופיעים בכנסים ומדברים מעל במות פומביות שונות על הכוונה להעלות מחירים, על כך ש"אין ברירה וחייבים להעלות מחירים" כי גם להם חומרי הגלם עולים יותר, על השינויים הצפויים בחברות שלהם, ועוד.

האם זה יכול להיחשב צעד במסגרת יצירת קרטל מחירים האסור לפי החוק? ומה עם דיווחים בדוחות הכספיים של החברה לבורסה - האם הם יכולים לשמש ככלי לתיאום מחירים בין מתחרים? אלה השאלות שעומדות בלב החקירה שמטלטלת את עולם הקמעונאות בימים האחרונים - פרשת החשד לתיאום מחרים בין ענקיות המזון בישראל.

מצעד בכירים וחשדות חריגים

מצעד הנחקרים והמזומנים למשרד רשות התחרות, המנהלת את החקירה, יוצא דופן - הן בבכירות הדמויות הנחקרות והן בנתח השוק שהחברות מחזיקות: איש העסקים ובעלי רשת השיווק רמי לוי, רמי לוי; מנכ"ל שופרסל, איציק אברכהן; מנכ"ל שטראוס, גיורא בר-דעה; המנכ"ל ובעל השליטה ברשת ויקטורי, אייל רביד; ומנכ"ל דיפלומט, נועם וימן. והיד עוד נטויה.

אך החשדות מסתמנים כחריגים בהרבה. בלב החקירה עומד חשד נגד ענקיות המזון לתיאום מחירים בניגוד לחוק התחרות, בין היתר בשל פרסומים בתקשורת, בפייסבוק ובדוחות הכספיים. הבכירים שנחקרו היו מעורבים בתקופה האחרונה באמירות פומביות בנוגע לעליות מחירים צפויות, ביניהם אייל רביד בפוסט שפרסם בפייסבוק, נועם וימן בפרסום פורמלי בדוחות הכספיים, יצחק אברכהן, מנכ"ל שופרסל, בראיון לתקשורת ומנכ"ל שטראוס, בר-דעה במסגרת פרסום בדוחות הכספיים.

האם ההתבטאויות הללו מהוות איתות למתחרים ליישר קו? האם הן עשויות להיות פליליות? לדברי מומחה בתחום ההגבלים המצוי בפרטי החקירה, "כדי שהתבטאות פומבית תחשב תיאום מחירים אסור או אפילו ניסיון לתיאום מחירים אסור, צריך להיות בתקשורת עצמה מידה רבה של קונקרטיות שיש בה פוטנציאל לייצר מחויבות בין הצדדים. כאשר ההתבטאות הפומבית היא לא ספציפית, לא לגבי מידת העלאת המחירים, לא לגבי המועד, ובמיוחד כאשר יש לה הסבר אובייקטיבי ידוע ומוכר כמו עליית מחירי תובלה בינלאומית ותשומות, ועליית מחירים הנובעת מרפורמות ממשלתיות בתחום הכלים החד פעמיים והמשקאות הממותקים - לא ניתן יהיה לראות בהתבטאות כזו בפני עצמה תיאום לא חוקי. יותר מכך אין תקדים - לא בארץ ולא בעולם - שהתבטאויות פומביות כלליות כאלה שנעשות אגב החובה של חברות ציבוריות לדווח לציבור המשקיעים נחשבו לא חוקיות וננקטו סנקציות".

גילוי הדעת שנעלם

עוד לפני שבוחנים מה נכנס לגבול הפלילי ומצדיק סנקציות, קשה שלא לתהות האם ניתן היה למנוע מראש את הפרשה הנוכחית. זאת, לאור העובדה שכבר ב-2014 התייחס הממונה על התחרות לסוגיה בצורה מעמיקה. ב-2014 פרסם הממונה דאז דיויד גילה, טיוטת גילוי דעת (עקרונות מנחים למשק) שכותרתה "התבטאויות פומביות הפוגעות בתחרות".

השורה התחתונה הייתה, כי העובדה שהמידע הועבר באופן פומבי או שנמסר באופן יזום וחד צדדי, כשלעצמה, אינה מונעת את תחולתו של חוק התחרות. "אור השמש אינו מטהר התבטאויות אשר בחינה מהותית שלהן מלמדת כי אינן עולות בקנה אחד עם חוק ההגבלים העסקיים (בשמו הקודם)", כתב גילה.

לפי העמדה, התבטאות פומבית עשויה להוות לכל הפחות ניסיון להגיע להסדר כובל, כאשר המידע שנמסר הוא ברור ומספיק מדויק, על מנת שלפחות מתחרה אחד יוכל לפעול בהתאם להתבטאות.

בעמדה הובע החשש, כי מאחר שקיימת מודעות לאיסור על קיום קרטל והעברת מידע במחשכים, המתחרים עשויים לפעול בצורה מתוחכמת יותר להעברת מידע ביניהם. גם בדרך של התבטאויות פומביות.

כלומר, הרשות כבר התמודדה ראש בראש עם ה"מודל החדש" של תקשורת פוטנציאלית בין מתחרים וביקשה להנחות את השוק איך להתנהג כדי לא להגיע לחדרי החקירה. הבעיה היא שגילוי הדעת נותר במעמד של "טיוטה" בלבד, ועם השנים נעלם מן העין.

לדברי הגורם המצוי בפרטי החקירה, "מעניין שרשות התחרות עצמה ניסתה לקבוע את הסייגים להתבטאויות פומביות עוד בשנת 2014, כשפרסמה טיוטת גילוי דעת בנושא אך הטיוטה נגנזה והוחבאה מעין הציבור, משום שהתברר שאין לה בסיס משפטי. אבל אפילו לפי הקריטריונים של אותה טיוטה אין לרשות כלים לפעול נגד ההתבטאויות הפומביות הכלליות שהיא חוקרת כעת".

להערכת עו"ד ניב סבר, מומחה בתחום דיני התחרות ויועץ בכיר בתחום, "הטיוטה לא הבשילה בסופו של יום לכדי הנחיה מחייבת לאור שורה של קשיים משפטיים מובנים. קיים גבול מעורפל מאוד בין התבטאויות לגיטימיות, קל וחומר כשמודבר בחברות ציבוריות שמוטלת עליהן חובה לשקף לציבור המשקיעים סיכונים וסיכויים, לבין התבטאויות שעלולות להתפרש ככאלה שמיועדות לשמש 'בלון ניסוי' להעלאה של מחירים או לשאר פעולות מתואמות בשווקים".

לדברי סבר, "בשנים מאז פורסם גילוי הדעת לא נפתחה שום חקירה בקשר לחשש לקיום הסדר כובל או ניסיון ליצור הסדר כובל על בסיס טענת פרסומים פומביים שבוצעו על ידי מתחרים או שחקנים בשוק. בין קיום חקירה פומבית, שגם בה יש משום מסר מרתיע לשוק, לבין הגשת כתבי אישום ביחס לקרטל על דרך פרסום פומביים, רב המרחק. ייתכן שהמסר שהרשות מנסה להעביר היום הוא הרתעתי ומלאכתה תצלח רק מעצם קיום החקירה ללא הגשת כתב אישום".

עליית מדרגה באכיפה

עו"ד צחי יגור, מומחה לדיני תחרות, שותף וראש מחלקת הגבלים עסקיים במשרד פרל כהן מוסיף, כי "בתחום התחרות יש פער גדול בין הפוטנציאל של רשות התחרות והכוח שיש לה לעומת הפעלת הכוח והסמכות בפועל. הדברים האלה לא נעשו עד כה. יש כאן הסלמה ועליית מדרגה מבחינת השימוש בסמכות. עד כה היו בירורים בכמה חברות בנושא אמירות פומביות, אבל לא זכור לי מקרה שזה התפתח רק על בסיס של התבטאויות פומביות לכדי חקירות פליליות משמעותיות".

אותם "בירורים" שיגור מתייחס אליהם היו בין היתר בירור שנערך ב-2013, בעקבות פרסומים על שיחות שקיימו ביניהם בכירים ברשתות בתי הקפה לאחר השקת בית הקפה "קופיקס", שמכר קפה ב-5 שקלים - שיחות שבמסגרתן החליטו שלא להוריד מחירים בתגובה. בירור נוסף נערך ב-2017 כאשר ברקע עסקת הרכישה של גולן טלקום העניק גיל שרון ראיון לגלי צה"ל, ממנו עלה חשש לתיאום מחירים. שני המקרים הללו לא הבשילו לאכיפה.

לדברי יגור, "בשורה התחתונה ברמה הפרקטית אי אפשר לבסס כתב אישום רק על סמך התבטאות באמצעי התקשורת ואפילו לא בדוחות הכספיים. צריך ראיות נוספות שמושכות לכיוון של תיאום או לפחות ציפייה ברורה לכך שהמתחרים ינהגו כמוך, ולכן אי אפשר לדעת לאן החקירות האלה יובילו".

יגור מוסיף, כי יש מספר גורמים שעשויים לדחוף את ההתבטאות מעבר לגבול הדק של התבטאות לגיטימית אל האזור הלא לגיטימי. "יש הבדל בין התבטאות מאוד קונקרטית להתבטאות כללית ואמורפית. ככל שההתבטאות כוללת תאריכים מדויקים ויותר קונקרטיזציה יותר קל יותר למתחרה להתביית עליה. בנוסף, ככל שהשוק ריכוזי יותר עם מעט מתחרים אז המשמעות של האיתות גבוהה יותר". עוד ציין כי "בכל שוק יש מרקט-לידר או פרייס-לידר, מוביל שוק, שהוא בעל נתח השוק הגדול בענף, וכשהוא משמיע את ההתבטאות יש לזה משקל יותר מאשר גורם קטן בשוק".

לדבריו, "הנסיבה המחמירה בפרשה הנוכחית היא שמדובר בארבע חברות מתחום המזון, ספקיות גדולות וגם בכך שהשוק הוא יחסית ריכוזי וגם משמעותי בחיי הכלכלה ובסל הצריכה של כל אחד מאתנו. למרות זאת, רק על התבטאויות פומביות בלבד נדיר שיוגשו כתבי אישום. השאלה אם מתחת לקצה הקרחון תהיינה ראיות לתיאומים בוטים. זה לא עניין של מה בכך לבוא בשש בבוקר ולקחת לחקירה נושאי משרה בכירים בחברות מובילות במשק ובבורסה בישראל בגלל התבטאויות פומביות".

המועמדים לניהול מובילים את החקירה

הגורם שמצוי בפרטי החקירה מעלה סימני שאלה גם בנוגע לעיתוי התפוצצות הפרשה והפתיחה בחקירה, והמוטיבציה של הגורמים המובילים את החקירה. "אחרי חודשים ושנים שכלום לא נעשה, היועצת המשפטית וראש מחלקת חקירות, שמועמדים לתפקיד הממונה, מחליטים לפתוח חקירה פלילית בנושא פופוליסטי אך לא פלילי, כשמי שמוביל את התלונה מול הרשות זה דרור שטרום היושב בוועדת האיתור. וכל זה קורה ביום האחרון להצגת מועמדות לתפקיד הממונה על התחרות. זה כמעט נראה כמו משחק סימולציה שארגנו ראשי הרשות המועמדים לתפקיד זה, לקידום מועמדותם, מול כל המועמדים האחרים".

כיום עומדת בראש הרשות מיכל כהן, שהיא בתקן ממלאת מקום לאחר פרישתה בקיץ, חצי שנה לפני הזמן, של הממונה הקודמת מיכל הלפרין. בתשובה לשאלתנו אמרו במשרד הכלכלה כי הוועדה בראשות מנכ"ל המשרד ד"ר רון מלכא, ממשיכה בעבודתה, מראיינת מועמדים וצפויה לסיים כבר בשבועות הקרובים, בהמלצה למינוי לשרה אורנה ברביבאי. כהן נחשבת אחת מהמועמדות הבולטות, וביום רביעי גם הופיעה בוועדת הכלכלה בכנסת ואמרה בין השאר כי היא מצפה לעבודה משותפת עם חברי הכנסת לקידום חקיקה ותקנות מתקדמים להגברת התחרות. 

מרשות התחרות נמסר בתגובה לטענות על חולשת החשדות: "אנחנו לא מגיבים בעיתון לטענות משפטיות על חקירה מתנהלת". לגבי עיתוי פתיחת החקירה נמסר: "צרכי החקירה הם אלה שמכתיבים את לוחות הזמנים".