יש להתאים את חוק דמי מחלה למציאות העדכנית

מעסיקים במשק זכו לאחרונה לחבות כספית נוספת בעקבות פסק דין אזורי שקבע כי יש לשלם דמי מחלה לעובדת שעברה ניתוח אלקטיבי במסגרת תהליך של שינוי מגדרי. העובדת היא גננת שבתום שנת עבודה אחת נעדרה מן העבודה לפרק זמן של 40 ימים, והמקרה שלה, אשר הוכר לאחרונה ככזה שמזכה בתשלום דמי מחלה על חשבון המעסיק, מחייב את המחוקק להתאים את החוק למציאות בת ימינו.

חוק דמי מחלה נחקק בשנות ה-70 והוא נועד להסדיר בעבור העובד את הזכות לשכר בימים שבהם נבצר ממנו לעבוד עקב מצב בריאותי לקוי. החוק מגלם בתוכו את התובנה שמצב רפואי לקוי אינו תלוי במי מן הצדדים - ולכן שניהם נושאים בנטל לממן את אותה היעדרות. העובד מצידו, מממן יומיים מתקופת המחלה (כלומר, לא מקבל בעדם שום תשלום), ואילו המעסיק מממן את כל השאר עד לתקרה של 90 ימים.

חופשה מבחירה

חלפו להן 50 שנה והיום מעסיקים מוצאים את עצמם מתמודדים עם סוגיה שהמחוקק עדיין לא הסדיר, והיא תקופת המחלה שנובעת מניתוח אלקטיבי. לא עוד מצב רפואי שנכפה על העובד בעיתוי בלתי צפוי, כי אם בחירה של העובד לבצע פרוצדורה רפואית כזו או אחרת במועד שהוא עצמו קבע. כך למשל ניתוח להסרת משקפי ראייה, או ניתוח להצרת היקפים, או ניתוח להגדלה/הקטנת חזה, או ניתוח במסגרת תהליך לשינוי הזהות המגדרית. פרוצדורות שכאלה (ודומות להן) - עשויות, במקרים מסוימים, להיחשב ככאלה שנועדו להתמודד עם מצב רפואי לקוי, אך בנוגע להן - ניתן בהחלט לטעון, שמועד ההיעדרות (כמו גם ההיעדרות עצמה) לא נכפו על העובד.

סוגיית המחלה האלקטיבית לא הוסדרה עד היום בחקיקה בישראל, ולכן העקרונות לגביה נקבעים מעת באמצעות פסיקת בתי הדין לעבודה. במקרה של הגננת שביצעה ניתוח להתאמה מגדרית, היא דרשה תשלום מלא בעבור ימי המחלה שהיו צבורים לזכותה, אך המעסיק דחה את הדרישה בטענה שמדובר בניתוח "קוסמטי" שהעובדת תכננה לבצע עוד בטרם התחילה את העבודה בגן.

בית הדין לעבודה דחה את עמדתו של המעסיק בהתבסס על 4 נימוקים שונים: האחד, שהייתה הסכמה מצד המעסיק בזמן אמת להכיר בהיעדרות של העובדת כתקופת מחלה; השני, שממילא על פי הוראות החוק, העובד לא נדרש לפרט בפני המעסיק את סיבת ההיעדרות מפאת מחלה, ואין לפגוע בעובדת רק על שום כך ששיתפה את המעסיק בניתוח שהיא עתידה לבצע; השלישי, מרגע שקבע רופא כי אדם אינו כשיר לעבוד, הנסיבות שגרמו לאי הכושר אינן רלוונטיות לסוגיית תשלום דמי המחלה; והרביעי, שעצם ההתייחסות של המעסיק אל הניתוח כ"קוסמטי" להבדיל מעניין של צורך רפואי מהווה פגיעה בכבודה של העובדת. עוד נקבע בפסק הדין, שעצם הצורך של טרנסג'נדר לעבור פרוצדורות של התאמה מגדרית הוא בגדר ידיעה שיפוטית שאינו דורש הוכחה ומדובר ב"דיני נפשות של ממש". פסק הדין אף הפנה להוראת חוק שקיימת בבריטניה, ולפיה התייחסות שונה של מעסיק לעובד שנעדר מעבודתו עקב תהליך של התאמה מגדרית, לעומת עובד שנעדר עקב מחלה או פציעה, היא בגדר הפליה אסורה.

העלויות צפויות לגדול

בישראל אין הוראה דומה, ואין למעשה אף לא התייחסות אחרת לסוגיה של מחלה אלקטיבית. למעשה, במישור היחסים שבין העובד למעסיק מצפים מן המעסיק להתחשב בצרכים ובדרישות של העובד ולמימון אותם צרכים ודרישות - גם במקרה של מחלה אלקטיבית. בעצם הרחיבו את בנק המחלה שניתן לעובד גם לעבר "מחלות" שהן בגדר "בחירה". כתוצאה מפסק הדין הנ"ל צפויות העלויות של מעסיקים במשק לגדול משמעותית בסעיף ההוצאה שנקרא "דמי מחלה" וספק אם לכך כיוון המחוקק.

לצד זאת, וכניצן חיובי בתוך אותו פסק דין - עולה כי מעסיק רשאי לצפות להתחשבות מצידו של העובד בכל הנוגע למועד ההיעדרות כך שיתאים לצרכים של מקום העבודה, וציפייה שכזו הוכרה בפסק הדין כלגיטימית (לפחות זה). בשורה התחתונה, הגיעה העת שהמחוקק יתן דעתו לתמורות שחלו בעשרות השנים שמאז נחקק החוק, ובעיקר יסדיר את סוגיית המחלה האלקטיבית. בבואו לעשות כן כדאי שידע כי המעסיק הוא זה אשר סופג את מלוא ההשלכות של היעדרות העובד ממקום העבודה (ולרוב מדובר בהיעדרות ממושכת), כך שאין הצדקה שיישא גם במימון אותה היעדרות.

הכותבת מתמחה בייצוג מעסיקים, שותפה מייסדת וראש מחלקת דיני עבודה במשרד בכר שבתאי עורכי דין