הפתרון שיאפשר לנתניהו לחתום על הסדר טיעון: קלון מידתי

לכל הרשעה בעבירה פלילית חמורה נלווה כתם מוסרי. כשמדובר באיש ציבור, המחוקק אימץ מנגנון הוקעה הקרוי קלון. הקלון איננו תוצאה הכרחית להרשעה בעבירה. כמושג מוסרי, הוא תלוי בעיקר בנסיבות בהן נעשתה העבירה.

להטלת קלון יש משמעויות פורמליות. לדוגמה, הוא מונע מועמדות לכנסת במשך 7 שנים מתום המאסר; הוא מפסיק חברות בכנסת של חבר כנסת מורשע; והוא מונע מינויו של אדם לשר.

בימים אלה הרוחות סוערות בשל הסדר טיעון מסתמן בין ראש הממשלה לשעבר בנימין נתניהו לבין היועץ המשפטי לממשלה אביחי מנדלבליט. לפי הפרסומים, סלע המחלוקת העיקרי המסתמן בין הצדדים הוא שאלת הקלון. היועמ"ש מתעקש, לכאורה בגיבויו של נשיא בית המשפט העליון לשעבר אהרן ברק, על הטלת קלון. נתניהו, ככל הנראה, מסרב לדרישת הקלון. הרחקה של מעל 7 שנים מן הכנסת, בהתחשב בגילו, עלולה לסיים את דרכו הפוליטית. החלופה להסדר הטיעון קשה אולי אף יותר: המשך ניהול משפט יקר, ארוך, תובעני ואולי אף הרסני לשני הצדדים. מנדלבליט ונתניהו, כך נדמה, לכודים ללא מוצא.

בטור זה, איננו תומכים בהסדר הטיעון או מתנגדים לו. איננו מבקשים גם ללמד זכות על הקלון בנסיבות העניין או על שלילתו. ככל שחתירה להסדר תואמת את העדפות שני הצדדים, הדיון כאן בא רק להאיר מוצא אפשרי שלא דובר בו: קלון מידתי. כלומר, במקרה זה, קלון לתקופה פחותה מזו שנוקב החוק. למשל, בדרך של הסכמה בין היועמ"ש, נתניהו ונשיא המדינה, שיש לו היכולת לבטל כל השלכה שהרשעה גוררת.

כדי להבין מדוע קלון מידתי הוא מוצדק, יש להבין את הרציונל שעומד בבסיסו. התכלית העיקרית, כך נראה, היא מניעתית. הקלון מונע פגיעה באמון הציבור בנבחריו, העלולה להיווצר כשהציבור רואה אדם שפשע בעמדה שלטונית. הרציונל מתחזק כאשר מדובר בעבירה שנעברה מכוחה של השררה השלטונית. לקלון יש גם אפקט הרתעתי. הוא מוסיף על התגובה העונשית הכוללת נגד איש הציבור, אף שמבחינה פורמלית איננו חלק ממעשה הענישה.

במחשבה על תכלית זו, עולות שתי בעיות עיקריות בהסדר האחיד שקבע המחוקק. הבעיה הראשונה היא שהסדר קלון נוקשה עלול שלא להלום את תכליותיו. מידת הפגיעה באמון הציבור משתנה מעבירה לעבירה. התגובה החברתית המוסרית ביחס למבצע שוד אלים שונה לעומת זו המופנית למי שעבר עבירת מס. הרבב המוסרי שדבק במי שמורשע בשוחד ובהפרת אמונים שונה מזה שדבק במי שמורשע רק בהפרת אמונים. אפילו ביחס לעבירה מסוימת, אות הקין המוסרי משתנה לפי נסיבות הביצוע.

למשל, יש פער תהומי בין הכתם המוסרי על מי שנטל חיים לשם קבלת תגמולי ביטוח לעומת מי שעשה כן בהמתת חסד. הנסיבות, אם כך, משתנות ממקרה למקרה, וכך גם הפגם המוסרי.

ואולם תקופת הקלון שקובע החוק לעולם קבועה - 7 שנות הרחקה מהזירה הציבורית (למעט בעבירות ביטחון). קשה לפיכך לראות את הקלון כמידתי. כשניתן לשמור על אמון הציבור בהרחקה קצרה מ-7 שנים, או כשנחוצות למעלה מ-7 שנות הרחקה כדי לשמור את אמון הציבור בנבחריו, מדוע יש לקבוע את תקופת הקלון בדיוק ל-7 שנים? גם אם תכלית הקלון הרתעתית, הרי שהרתעה אופטימלית מחייבת סנקציה יעילה: כזו שלא יוצרת הרתעת יתר או חסר. סנקציה אחידה של קלון לא יכולה להיות כזו.

האם הפחתת תקופת הקלון במקרה נתניהו תואמת את תכלית הקלון?

בעיה שנייה בהסדר הקיים קשורה בראשונה. אם הקלון נועד להגן על אמון הציבור, מדוע השופטים הם אלה שצריכים להכריע בו? קשה להבין נורמה המונעת מהציבור את חופש הבחירה האם לתת אמון באדם או לא, בטענה כי רק כך אמון הציבור יישמר. מה עוד שבשונה מהכרעה משפטית, בהכרעות מוסריות כמו קביעת קלון, לשופט ולאחד האדם ישנה אותה מומחיות.

ואכן, בשיטה האמריקאית, ההכרעה מסורה לעם ולנציגיו. כל אדם, לרבות מי שהורשע בעבירה ואפילו בעודו אסיר, יכול להיות מועמד לקונגרס (בתנאים מסוימים יכול הקונגרס להדיחו). זהו ביטוי מובהק לגישה לפיה שיפוט ערכי בנושאי אמון הציבור, צריך להיות מסור לציבור.

האם הפחתת תקופת הקלון במקרה נתניהו למשך, נניח, 3 שנים, תואמת את תכלית הקלון? אנו סבורים שכן. אמון הציבור בישראל ביחס להטלת קלון על נתניהו, כחלק מהסדר טיעון, הוא חצוי וקוטבי. קביעת קלון של 7 שנים, שמובילה בפועל להרחקת נתניהו מהחיים הציבוריים, תתקבל בחוסר אמון מוחלט בקרב חלק גדול בציבור. החלק הזה יראה בקלון כמכשיר פוליטי לא לגיטימי.

מצד שני, ויתור על קלון יפגע בחלק אחר בציבור, המקבל מוסרית את האישומים וההרשעה, ויכרסם את אמונו שלו במערכת המשפט. הגם שקולו של הציבור לא יכול להישמע במישרין בשיטה הישראלית, הגורמים האמונים על אינטרס הציבור מחויבים לקחת את הקוטביות הערכית הזו בחשבון. אין ליצור ציבור פיקטיבי תחת שמות תואר מהדרין של "נאור" או "סביר", ולמלא את ערכיו תוכן כראות עיניו של הגורם המחליט.

רק אגרגציה של עמדות שני המחנות תשקף הסדר קלון שייהנה מאמון מקסימלי (אבל לא מקונצנזוס). את האגרגציה הזו ניתן להשיג באמצעות הסכמה על קלון מידתי. לא מלא. לא אפסי. מעין חציוני. תקופת קלון שמחצית מהציבור רוצה בה או למעלה ממנה, ומחציתו האחרת רוצה בה או למטה ממנה.

הנשיא יעניק להסדר את האפשרות החוקית. הוא יבסס בזה את אחת מתכליות החנינה, כמוסד שנועד, במקרים יוצאי דופן, לרכך כללים נוקשים כשאלה לא צודקים או לא יעילים. בכך, אפשר וניוותר עם חצי קלון ועם שלם, דבר העדיף בהרבה על קלון מלא ועם חצוי. 

 *** חזקת החפות: יודגש כי גם לאחר הגשת כתב האישום נגדם, ראש הממשלה לשעבר בנימין נתניהו, שאול ואיריס אלוביץ' וארנון (נוני) מוזס מכחישים את המיוחס להם, לא הורשעו בביצוע עבירה, ועומדת להם חזקת החפות.  

ד"ר רפאל ביטון הוא מרצה בכיר בבית הספר למשפטים במכללת ספיר ודירקטור בגלובס. ד"ר אלון כהן הוא מומחה למשפט וכלכלה. האמור בטור זה אינו מייצג את עמדת מכללת ספיר או כל גוף אחר ומשקף את עמדת הכותבים בלבד