דירקטורים, היזהרו: חוסר הוודאות גובר, ופוליסות הביטוח מרקיעות שחקים

עם תחילת שנת 2022 ניתן לקבוע בוודאות שעבודת הדירקטוריון בחברות הציבוריות הפכה מורכבת וקשה הרבה יותר ביחס לשנים הקודמות. יותר מתמיד, דירקטורים נדרשים לפעול וליזום באופן אקטיבי; לוודא שיש בידיהם את מכלול המידע שנאסף ביד מקצועית ובאופן אובייקטיבי; לשקול מעטפת רחבה של שיקולים - דוגמת תרומה לקהילה ולסביבה והתחשבות באוכלוסיות עם צרכים ייחודיים; לקבל החלטות בסביבת חוסר ודאות גבוהה מאוד, כדוגמת התפרצות נגיף הקורונה; וכל זאת כשעלויות פוליסות הביטוח מרקיעות שחקים.

בקבלת ההחלטות נדרשים הדירקטורים לתמרן בסביבה מורכבת, הכוללת בעלי שליטה, רגולטורים דוגמת רשות ניירות ערך ורשות שוק ההון ובעלי המניות, המחזיקים בידיהם את איום התביעה הייצוגית או הנגזרת.

מאז הקמת המחלקה הכלכלית בבית המשפט המחוזי, וביתר שאת בשנתיים האחרונות, בדיקת עבודת הדירקטוריון נעשתה קפדנית יותר. כדי לצלוח את משימותיו, ולעמוד בחובות החוקיות החלות על דירקטור - חובות הזהירות והנאמנות - ישנם מספר נושאים שרצוי שכל דירקטור ייתן דעתו לקיומם ולחשיבותם.

נוכחות, אקטיביות ומעורבות בתהליך קבלת ההחלטה

החלטה לפעול או להימנע מפעולה, בדרך שתיטיב עם החברה, היא ליבת פועלו של הדירקטוריון. אחריותו הראשונה במעלה של הדירקטור היא שמירה על האינטרס של החברה.

לאחרונה הוסיף ביהמ"ש העליון נדבך למערך השיקולים, הסבוך גם כך, כאשר חייב נושאי משרה בחברת פינרוס החזקות בע"מ בתשלום פיצויים של למעלה ממיליון שקל, לאחר שמצא שבנסיבות המקרה היה על הדירקטוריון לשמור דווקא על האינטרס של בעלי מניות המיעוט, ולפעול למניעת מחיקת החברה ממסחר.

בעניין זה מצא ביהמ"ש שנושאי המשרה בחברה ידעו, ולכל הפחות היה עליהם לדעת, שהפעולות שנקטו יובילו למחיקת החברה, אך על פי רוב דווקא חוסר ודאות הוא מנת חלקו של הדירקטור.

בעת קבלת ההחלטה, הדירקטוריון יכול אך לשער ולהעריך מה יהיו תוצאותיה, וכיצד תשפיע על החברה ועל בעלי המניות. כדי לשקול באופן מיטבי, על הדירקטוריון להיחשף למסד נתונים רחב ואובייקטיבי ככל האפשר. דירקטור שחש שאין לו כל המידע הדרוש לו, או שהמידע הנמסר לו מוטה באופן זה או אחר, חובה עליו לדרוש מידע נוסף - חוות דעת נוספת, ייעוץ חיצוני וכו'.

חלפו הימים שבהם ההתלבטות הגדולה של הדירקטור הייתה בין בורקס גבינה לבורקס תרד. נוכחות ומעורבות הן דרישות סף היום. על דירקטורים להקפיד לנכוח בעצמם בישיבות הדירקטוריון ובוועדות השונות, ובצוק העתים להיעזר בדירקטור חליף, תוך הבנה שגם שימוש בכלי זה אינו מנקה אותם מאחריות.

ואין די בנוכחות עצמה: דירקטור נדרש להיות אקטיבי ומעורב בדיון ובהליך קבלת ההחלטה; לשאול שאלות, לעורר קשיים, לאתגר את הנהלת החברה ואף להתנגד לבעל השליטה, שלא אחת אחראי על מינויו לדירקטוריון.

בימים אלה ממתין לדיון בביהמ"ש העליון ערעור בעניין גפן-נוסבאום, שהטענה המרכזית בו היא שהנתבעים הציגו לדירקטוריון מידע כוזב וחסר, שהוביל למכירת מניות לנתבעים "בנזיד עדשים"; התביעה נדחתה במחוזי, לאחר שנמצא שהדירקטורים מטעם התובעים נעדרו תדיר מישיבות הדירקטוריון, ולא עשו מאמץ לקבל מידע נוסף, שיסייע בקבלת החלטה מיטבית. 

פרוטוקולים ופרוצדורה

ברוב המקרים יידרש ביהמ"ש לשאלת אחריות הדירקטוריון זמן רב לאחר קבלת ההחלטה, ולאחר שתוצאותיה ידועות. הכלי העיקרי העומד לרשות ביהמ"ש הוא בחינת הפרוטוקולים מאותן ישיבות שבהן דנו בהחלטה, ובחינת נימוקי הדירקטוריון לקבלתה. בהתאם, על הדירקטורים לעמוד על כך שפרוטוקול הישיבה ישקף נאמנה את הדיון שהתנהל ואת חלקם בו, כעדות לאמור לעיל: נוכחות, אקטיביות, מסד נתונים רחב והשיקולים שנשקלו.

גם בעניין פינרוס וגם בעניין גפן-נוסבאום, ביהמ"ש בחן לעומק את הפרוטוקולים הרלוונטיים ועמד על הפגמים שנפלו בהליך. משמעות רבה נודעת לגודלם ולמהותם של פגמים בהליך, בכל הנוגע לנכונותו של ביהמ"ש להתעלות מעליהם ולהכשיר בדיעבד החלטה, או פעולה מסוימת.

בפסק הדין בעניין אסם-נסטלה, למשל, ניתח ביהמ"ש המחוזי לפרטי פרטים את הליך אישור העסקה עם בעלת השליטה, ומצא לא מעט פגמים; למרות זאת נדחתה הבקשה לתביעה ייצוגית, משנמצא שעבודת הוועדה הבלתי תלויה היתה סבירה בנסיבות, ושהעסקה אושרה ברוב גדול מבין בעלי מניות הציבור.

ממש לאחרונה נדחה ערעור על פסק הדין הזה, ונקבע כי: "החזקה בדבר הוגנות העסקה חלה כל עוד הוועדה שמונתה קיימה הליך אפקטיבי ובלתי תלוי כמצופה ממנה". החידוש, העשוי להתגלות כקריטי, הוא הקביעה שעסקת בעלי עניין, שהמו"מ לגביה נוהל באמצעות ועדה בלתי תלויה שפעלה בהליך תקין ומיומן, וזכתה לאישור הקבוע בחוק, תיהנה באופן גורף מביקורת שיפוטית ברף של שיקול דעת עסקי, המקנה לדירקטורים חסינות.

חסינות זו אינה דבר של מה בכך, וכוחה יפה גם כאשר אין מדובר בעסקה עם בעל שליטה; צעד משמעותי נעשה בעניין בטר-פלייס, כאשר ביהמ"ש המחוזי, החיל את כלל שיקול הדעת העסקי עוד בשלב מקדים למשפט עצמו, ודחה את התביעה על הסף. טוב יעשה כל דירקטור אם יקרא את החלטת השופט גרוסקופף, שבה הוא פורט לפרוטות את משמעות הכלל במציאות התאגידית הישראלית. ערעור עניין זה טרם הוכרע בביהמ"ש העליון.

ממשל תאגידי, פטור ושיפוי וביטוח מקצועי

ממשל תאגידי תקין תופס משקל גדול יותר באופן שבו רגולטורים ובתי משפט בוחנים חברות. אינדיקציה אפשרית לחברה בריאה ומסודרת היא פעילות תחת קובץ נהלים מוקפד, המסדיר עניינים פנים-חברתיים, וכולל בתוכו, למשל, נוהל עבודת דירקטוריון, נוהל דיווחים מידיים, נוהל עסקאות עם בעלי עניין, קוד אתי ועוד. שמירה על ממשל תאגידי, גם היא באחריות הדירקטוריון, וגם על רקע זה עלולות להתגלע מחלוקות.

בשנתיים האחרונות אנחנו עדים גם לעלייה חריפה בעלויות הביטוח לדירקטורים ולנושאי משרה, ובמקביל לצמצום הכיסוי הביטוחי עצמו. כך למשל, התפרסם כי פועלים אי.בי.אי שילמה כ-280 אלף דולר עובר פוליסת ביטוח אחריות דירקטורים ונושאי משרה, שרק שנה קודם לכן עלתה כ-160 אלף דולר בלבד.

לאחרונה נוכחנו שברבעון השני של 2021 נרשמה עלייה נוספת במחיר, בשיעור של למעלה מ-15% ביחס לרבעון המקביל ב-2020. רשות ניירות ערך קבעה בקיץ 2020 הקלה מסוימת, המאפשרת לחברות לכלול במדיניות התגמול שלהן התייחסות להיקף הכיסוי הביטוחי בלבד, ללא הכרח באישור אסיפת בעלי מניות, כיוון שלא נדרש עדכון מדיניות התגמול. עדיין, מדובר בנטל מכביד שיש לתת עליו את הדעת.

עו"ד גרזי הוא שותף ומנהל מחלקת שוק ההון במשרד פרל כהן צדק לצר ברץ. עו"ד פרציגר הוא עורך דין במחלקה