פרשת NSO: עד להשלמת החקיקה, השופטים חייבים לעבור השתלמויות סייבר בהקדם

הסערה הציבורית שהתעוררה בעקבות התחקיר שלפיו המשטרה השתמשה לכאורה בתוכנת הריגול "פגסוס" של NSO כדי לפרוץ מרחוק לטלפונים של אזרחים ישראלים, מחייבת אותנו בשינוי הפרדיגמה בשיח החוקי והשיפוטי. אם יש דבר מה שהפרשה הוכיחה יותר מכל, הוא כמה טכנולוגיות הסייבר הן מתקדמות ועוצמתיות מחד, ועד כמה החוק וההסדרה בעניינן הוא ארכאי ובלתי רלוונטי.

חדירה למרחב הדיגיטלי של אדם כמוה כחדירה למוחו. מתחייב להציב בבסיס הדיון את העובדה שהתקדמות הבינה המלאכותית הביאה לכך שבכוחה לנתח כמויות מידע גדולות, לבנות את פרופיל המשתמש ואף לחזות, בדיוק מרשים, את מהלכיו, את רצונותיו ואת הלך מחשבותיו. ואולי זו הסיבה שבגללה אישור שימוש באמצעי סייבר כאמצעי חקירה בידי השלטון מחייבים זהירות כפולה ומכופלת, אך גם ידענות ובקיאות של כל הנוגעים בדבר - ואסביר.

אכן, זוהי חובתה של משטרת ישראל למגר את הפשיעה ואת הסכנה לשלום הציבור ובתוך כך להתאים עצמה לזירה המשתנה, בדגש על העובדה שהעבריינים נמצאים תמיד צעד אחד קדימה בשכלול דרכי הפשיעה, לרבות שימוש בטכנולוגיות המתקדמות. מצופה מהמשטרה להשתמש באמצעים טכנולוגיים שיאפשרו לה להתמודד עם אותם אתגרים.

יחד עם זאת, יש לזכור כי אנחנו חיים במדינת חוק דמוקרטית ולא במדינת משטרה. גם טענה לעמידה דווקנית בתנאי החוק, היא תנאי הכרחי אך לא מספיק, שכן כאמור, מרבית החקיקה הקיימת, אם לא כולה, אינה עדכנית עד כדי גיחוך. ההוראות הנוגעות להאזנות סתר ודיני החיפוש לא עודכנו שנים רבות, וכאשר חוקקו, בוודאי שלא צפו את קצב הפיתוח המטאורי, שפתח פער בין המציאות העכשווית, שלפיה עוצמת החדירה והפגיעה בפרטיות היא מעל ומעבר ממה שניתן היה לתאר בעבר - לבין אותה חקיקה מן העבר.

מהו אפוא הפתרון שיגשר על פערי הזמנים האדירים שבין המציאות הטכנולוגית לבין התשתית החוקית? ובכן, אחת הטענות שעלו מהפרשה היא כי אמצעי הריגול הקיברנטי הופעלו ללא צו שיפוטי. מנגד, טוענת המשטרה כי כל שימוש בפגסוס קיבל אישור של בית המשפט.

אלא שהמדקדקים טענו כי גם אם האמצעים אושרו בידי צו בית משפט - וזו הנקודה לטעמי - הרי שזה ניתן מבלי שהובנו עד הסוף מהם בדיוק הכלים הספציפיים שמופעלים, לא כל שכן יכולותיהם הבלתי נתפסות.

כך או כך, לכולנו ברור כי פתרון שלפיו החקיקה תעודכן, אינו בר-ביצוע בזמן טכנולוגי-עסקי ריאלי. תיקוני חקיקה אורכים זמן כה רב, שעד השלמתם, כבר יש צורך לעדכנם שוב.

בינתיים, הדרך היעילה ביותר היא להכשיר את מי שמאשר ושמפקח על המשטרה, קרי, שופטי בתי המשפט. הפתרון המהיר והיעיל ביותר לבעיה החמורה שנחשפה בתחקיר NSO היא לוודא שהשופטים אשר דנים בפעולות חקירה ומאשרים אותן, יכירו היטב את הנושא.

כפי שיש שופטים שמשתלמים בהיבטים של עבירות מין, ניכור הורי, מסים או תעבורה, יש לקיים למידה קבועה, תדירה, מעמיקה ועדכנית, בכל הקשור לאמצעים הטכנולוגיים שמופעלים בידי מי מרשויות השלטון. בחלומותיי אף מתמנה שופט סייבר מקצועי שכל מומחיותו היא בפיקוח ומעקב אחר הפעלת אמצעי סייבר, אולם די לשעה זו בהתמקצעות שיפוטית קצרה של השופטות והשופטים.

זה המקום להוסיף כי גם מהפן הפרגמטי, נכון למדינה להיזהר מפני שימוש בכלים טכנולוגיים ייחודים, שככלל מיועדים לשימוש להגנה על ביטחון המדינה, במסגרת חקירה פלילית, שכן מטבעו עלול ההליך הפלילי להביא לחשיפת אותם כלים במסגרת ניהול התיק בבית המשפט.

אין ספק כי השימוש בכל האמצעים הטכנולוגיים הזמינים הוא קריטי לעבודת המשטרה. המשטרה חייבת למגר את הפשיעה, ואין פלא שהיא פועלת באופן נחרץ נוכח רמות הפשיעה הגואות.

ישנה אף מידה מסוימת של חוסר הוגנות בביקורת כלפי המשטרה, אשר מצד אחד מפעילה מאמצים רבים למלחמה בפשיעה, ומאידך זוכה לקיתונות של ביקורת על כך שהיא "מתאמצת מדי". אי-אפשר לומר למשטרה שהיא אינה עושה די - ובה-בעת לומר לה שיש בה להיטות יתר.

אלא מאי? ששומה להיעזר בכלים אלה תוך פיקוח ובקרה בידי רשות שהיא שוות מעמד בכל הנוגע לידע ולפרקטיקה המקצועית הרלוונטית.

הכותב מתמחה במשפט פלילי ובדיני סייבר, יו"ר (משותף) הפורום למשפט מדע וטכנולוגיה וסגן יו"ר הפורום הפלילי בלשכת עורכי הדין