מי ישמור על השומרים? נציבות פיקוח על מעקבים מקוונים

המידע המתפרסם בשבועות האחרונים על שימוש המשטרה בתוכנות רוגלה בלי צווים שיפוטיים אינו רק "יום הכיפורים" של המשטרה, המשקף את הפיכתה מגורם אכיפת חוק לגורם המפר את החוק ברגל גסה ופוגע קשות בזכויות הפרט ובעקרונות דמוקרטיים בסיסיים. הוא גם מסתמן כ"יום הכיפורים" של הגורמים המפקחים על השוטרים - השופטים אשר הוציאו צווים על בסיס מידע מודיעיני שהושג שלא כחוק בלי לברר מה טיבו, הפרקליטות שלא פיקחה כהלכה על פעילות המשטרה, והדרגים הפוליטיים האחראים על מערכות שמירת החוק אשר לא מנעו התנהלות בלתי חוקית מצדם.

מבט רחב על הפרשה מעלה חשש כי אין מדובר בכשל (bug) במערכת, אלא במאפיין (feature) שלה: בעולם המעקבים המקוונים, תוכנות רוגלה מהוות סוג של נשק לא קונבנציונלי. הן מעניקות כוח עצום למשתמש בהן לאסוף מידע על נשוא המעקב, והסיכויים שהשימוש בהן יתגלה - בלי מאמץ יוצא דופן של הגורמים המפקחים - הוא נמוך למדי. השילוב בין כוח לחשאיות הופך את הפיתוי להשתמש בכלים אלה לעצום - מעין תיבת פנדורה מודרנית שהסקרנות לפתוח אותה הנה בלתי ניתנת לעצירה. על כן, אין זה מפתיע שמשטרת ישראל, כמו רשויות אכיפת חוק במדינות אחרות, עשו שימוש לרעה בתוכנה באופן החורג מתנאי השימוש (שימוש מוגבל לצורך סיכול טרור ופשיעה חמורה במיוחד).

עוצמת הפיתוי לעשות שימוש יתר בתוכנות רוגלה מחד, וכישלון מנגנוני הפיקוח הקיימים מאידך, מצריך לא רק תיקוני חקיקה אשר יגדירו את סמכויות המשטרה ויחדדו את האיסורים על שימושים חורגים, אלא גם יחזקו באופן משמעותי את מנגנוני הפיקוח על פרקטיקות של מעקבים מקוונים, באופן אשר יתאים למימדי האתגר החדש.

על רקע זה, מחקר שכתב עו"ד עמיר כהנא תחת הנחייתי במסגרת המכון הישראלי לדמוקרטיה, הציע כבר לפני שנתיים להקים בישראל נציבות פיקוח על מעקבים מקוונים, במודל המבוסס על הנציבות לפיקוח הפעלת סמכויות חקירה שהוקמה בבריטניה בשנת 2016 (Investigatory Powers Commission IPC). הנציבות המוצעת תהיה מורכבת ממשפטנים, מומחים לטכנולוגיה וחוקרים בעלי רקע בשיטור, ביטחון ואיסוף מודיעין. היא תהיה עצמאית בפעולתה ותפעיל שלוש סמכויות עיקריות: ראשית, אישור בקשות למעקבים מקוונים במקום או בנוסף לבית המשפט; שנית, פיקוח ובקרה שוטפים על אופן פעולת יחידות סייבר במשטרה ובארגוני אכיפת חוק אחרים; ושלישית, דיון בתלונות של אזרחים החושדים כי היו קורבן למעקב מקוון לא חוקי ובתלונות עובדי ארגוני הביטחון המתריעים על הפרת חוקים או נהלים.

היתרון הגדול בנציבות מיוחדת שכזו הנו בריכוז ידע ומומחיות, לצד מיקוד מאמץ ארגוני בפיקוח על הפעלת אותם "כלי נשק לא קונבנציונליים". לנציבות יהיו כלים טובים יותר מאשר לבית משפט לאתר בעיות באופן בו המשטרה מבקשת לבצע מעקבים וחיפושים, לעצב את גדר המעקב או החיפוש, ולהגביל פגיעות מיותרות בזכויות נשוא המעקב. בעזרת המיומנויות הטכנולוגיות והמודיעיניות שלה, הנציבות תוכל גם לפקח בצורה יעילה יותר על יישום צווי מעקב וחיפוש על-ידי יחידות הסייבר. מעבר לכך, נציבות עצמאית ומקצועית תוכל לסייע בשיקום אמון הציבור במשטרה ובשיטות החקירה שלה.

אך גם עד שתוקם נציבות יש מה לעשות. כך למשל, צריך להגביר את השקיפות בדיווחים התקופתיים של גופי הביטחון השונים לכנסת וליועץ המשפטי לממשלה על השימוש במעקבים מקוונים; לספק לשופטים ולגורמים אחרים המעורבים הכשרות והשתלמויות מתאימות באופן תדיר; למנות ממונה פיקוח על מעקבים מקוונים במשרד היועמ"ש; לאפשר למומחה המייצג את האינטרס הציבורי בהגנה על פרטיות להשתתף בהליכים להוצאת צווים למעקב מקוון בבתי משפט; ולקבוע בחקיקה חובת יידוע של יעדי מעקב מקוון, ככל שהדבר ניתן .

צעדים אלה לא יפתרו לגמרי את בעיית הניצול לרעה של כוח וסמכות, המחייבת כנראה טיפול שורש ברמת התרבות הארגונית במשטרה. גם קשה להניח שיהיה בהם משום להחזיר את אמון הציבור, אך יש בהם כדי לספק ערובות מסוימות לאזרחי ישראל כי הסמכויות המיוחדות של המשטרה להמשיך להפעיל כלים טכנולוגיים מתקדמים - לפתוח מעת לעת תיבות פנדורה דיגיטליות - מצויות תחת פיקוח מקצועי הולם.

הכותב הוא עמית בכיר במכון הישראלי לדמוקרטיה ופרופסור למשפטים באוניברסיטה העברית