פסקת התגברות יכולה להועיל רק אם תנוסח נכון

בישראל, עיקר הדיון הציבורי והפוליטי סביב פסקת ההתגברות נוגע לשאלת הרוב: באיזה רוב תוכל הכנסת להתגבר על ההגנה החוקתית הניתנת לזכויות? מן העבר האחד של הדיון ניצבת העמדה השמרנית כי רוב של חברי הכנסת, כלומר 61 חברי הכנסת, יספיקו בשביל התגברות. מן העבר השני, לצד אלה שמתנגדים באופן מוחלט לרעיון ההתגברות, ניצבים אלה שמוכנים לקבל התגברות, אך רק ברוב גבוה מיוחד של 80 או 90 חברי הכנסת.

אולם הדיון סביב שאלת הרוב מפספס את העיקר, שכן זו לא השאלה החשובה היחידה. שאלה חשובה לא פחות היא האם ניתן יהיה להפעיל את מנגנון ההתגברות כאמצעי מניעתי - לפני פסיקה של בית המשפט או רק כתגובה לפסיקה כאמור. במתן תשובה לשאלה זו, קנדה יכולה לספק לקח חשוב.

מאפיין מרכזי של עיצוב חוקתי בקנדה הוא מנגנון ההתגברות הקיים בסעיף 33 לצ'ארטר זכויות האדם משנת 1982, מנגנון שהיווה את המודל לאימוץ פסקת התגברות בחוק יסוד: חופש העיסוק הישראלי בשנת 1994. מנגנון ההתגברות הקנדי מאפשר לפרלמנט הקנדי או לבתי המחוקקים של הפרובינציות לחוקק חוק הפוגע בזכויות מסוימות המוגנות בצ'ארטר על אף ההגנה החוקתית הניתנת לאותן זכויות. תחולתו של חוק חורג כזה, הסותר זכויות מוגנות, היא לתקופה קצובה של חמש שנים, שניתנת להארכה.

היסטורית, הקונצנזוס היה שניתן להפעיל את מנגנון ההתגברות של הצ'ארטר רק אחרי החלטה שיפוטית לפיה חוק אינו חוקתי. תכליתו של המנגנון הרי היא להגן מפני התערבות יתר של בית המשפט, כאשר מדיניות ציבורית חשובה מבוטלת על בסיס שנוי במחלוקת. כך למשל בשנת 1988 מדינת קוויבק הפעילה את סעיף 33 כדי להתגבר על פסיקה שיפוטית שביטלה את החוק שאסר על שילוט בשפה אחרת פרט לצרפתית, בשל סתירתו לחופש הביטוי. המחוקק הפעיל אז את מנגנון ההתגברות כדי להתגבר על החלטת בית המשפט ולהותיר על כנו את החוק שנחשב חיוני לשרידותה התרבותית של קוויבק.

נורת אזהרה

עם זאת, מאורעות מן העת האחרונה בקנדה משמשות כנורת אזהרה לישראל, ולדיונים באשר לאפשרות לכלול בחוק יסוד: החקיקה פסקת התגברות. אם מעוצבות באופן נכון, פסקאות התגברות יכולות להיות תוספת חשובה לארכיטקטורה החוקתית, שכן ביכולתן לקדם את השיח החוקתי בין המחוקקים ובין בתי המשפט. אם הן מעוצבות באופן גרוע, הן עלולות לקרוע את המרקם החוקתי ולהשתיק שיח.

בקצרה, יש במנגנון ההתגברות הקנדי כשל עיצובי שצריך להימנע ממנו ולתקנו בכל מנגנון התגברות שהכנסת תאמץ, אם תבחר לעשות זאת. באופן שבו סעיף 33 מנוסח, פסיקה שיפוטית בדבר אי-חוקתיות של חוק אינה תנאי עבור המחוקק כדי להתגבר על מגילת הזכויות. כלומר, ניתן להשתמש בסעיף 33 כאמצעי מניעתי עוד לפני שיש מעורבות שיפוטית או בתגובה להחלטה שיפוטית בדבר אי-חוקתיותו של חוק.

מדוע זה משנה? שתי מילים: חוק 21, או בשמו המלא: חוק לכיבוד חילוניות המדינה. חוק זה, שנחקק על-ידי האספה הלאומית של קוויבק בשנת 2019, אוסר על עובדי ציבור לענוד סמלים דתיים בעבודה. החוק מעורר מחלוקת ציבורית קשה עד היום, בשל הפגיעה הקשה בחופש הדת, ולו היה עומד לביקורת שיפוטית, ככל הנראה היה נקבע כי הוא סותר את הצ'ארטר הקנדי. אולם בשל הכשל העיצובי של סעיף 33 זהו אינו גורלו של חוק 21.

האספה הלאומית של קוויבק חוקקה את חוק 21 באמצעות מנגנון ההתגברות, ובכך הרחיקה את בתי המשפט מהשיח החוקתי סביב החוק השנוי במחלוקת. בעוד שבתי משפט יכולים לבחון את החוק מול הצ'ארטר הקנדי, הם מנועים מלהכריז עליו כלא חוקתי בשל השימוש המניעתי של קוויבק במנגנון ההתגברות. במקום ליצור שיח חוקתי לגופו של החוק, קנדה נותרה עם הצהרות פוליטיות שהחוק הוא חוקתי על אף הצורך להתגבר על הגנות חוקתיות כדי לחוקקו.

בעל המילה האחרונה

למחוקק לא צריכה להיות האפשרות לאחוז את המקל בשני הקצוות: גם האפשרות למנוע ביקורת שיפוטית וגם להתגבר על החלטות שיפוטית. פסקאות התגברות מטבען מאפשרות למחוקק את המילה האחרונה כאשר המחוקקים ובתי המשפט מגיעים למסקנות שונות. אולם העיצוב של פסקת ההתגברות לא אמור לאפשר למחוקק להיות בעל המילה היחידה בשאלות יסוד, בוודאי כאלה המערבות זכויות וחירויות בסיסיות.

מספר מצומצם של מדינות כוללות במגילות זכויות האדם שלהן מנגנוני התגברות שנועדו להגשים מדיניות ציבורית דוחקת וחשובה. אולם התגברות צריכה להיות רק אחרי פיקוח שיפוטי ורק כאשר המחוקק - הנושא באחריותיות - בחן את פסק הדין לעומקו ולקח בחשבון את נימוקי בית המשפט בשיח החוקתי.

אם הכנסת תחליט לאמץ מנגנון התגברות, ניסוחו צריך להיות ברור לגבי מתי ניתן להפעיל את ההתגברות: רק כתגובה לפסיקת בית המשפט, ולעולם לא כאמצעי למנוע מראש ביקורת שיפוטית על חוקים.

ג'יימס קלי הוא פרופסור במחלקה למדע המדינה באוניברסיטת קונקורדיה, מונטריאול קנדה. יניב רוזנאי הוא פרופסור חבר בבית ספר הארי רדזינר למשפטים, אוניברסיטת רייכמן