חקירה פלילית נגד מציע וחשד לפגיעה בטוהר המידות אינם עילה לפסילת הצעה במכרז ציבורי

שני עקרונות מרכזיים בהליך של מכרז ציבורי לבחירת זוכה לביצוע עבודה הם עיקרון היעילות הכלכלית לבחירת ההצעה הזולה או היקרה ביותר לפי נושא המכרז; ועיקרון השוויון.

בפסקי דין הכירו בתי המשפט בכך שאמינותו ומעורבותו של מציע בפעילות הפוגעת בטוהר המידות, הם שיקולים רלוונטיים במסגרת מכלול השיקולים הנבחנים על-ידי ועדת המכרזים בעת בחירת הזוכה במכרז. משקל מיוחד ניתן לשיקולים אלה כאשר החשדות נגד המציע הם בקשר עם התקשרות קודמת שלו עם עורך המכרז.

עם זאת, החלטה למנוע ממועמד מלהשתתף מלכתחילה במכרז משיקולים של טוהר המידות, צריכה להתקבל על-ידי הגוף הציבורי שעורך את המכרז כהחלטה עקרונית ומראש. אולם אם שיקול זה לא צוין במפורש במסמכי המכרז, באופן שהצעה של מציע שהורשע או שהוא חשוד בביצוע עבירה פלילית תיפסל, עדיין ניתן להתחשב בשיקול זה כאחד מהשיקולים שעל ועדת המכרזים לשקול, עת היא בוחנת את טיבם של המציעים ואת הצעותיהם.

■ עובדות המקרה: שיקול חשוב זה נדון לאחרונה במסגרת מכרז שפרסם משרד הביטחון  להקמה ולהפעלה של פרויקט קריית המודיעין של צה"ל בנגב. הצעתה של חברת הקמפוס - הקריה למודיעין פיענוח וסייבר בע"מ, חברה-בת של שיכון ובינוי בע"מ, הוכרזה כזוכה במכרז, לאחר שקיבלה את הניקוד הגבוה ביותר מבין המציעים שהשתתפו במכרז.

חברת שפיר קריית המודיעין תקפה את ההחלטה להעניק לחברת הקמפוס את הזכייה במכרז, בטענה כי שיכון ובינוי, החברה-האם של המציעה, הסתירה מוועדת המכרזים את העובדה כי תלויה נגדה חקירה פלילית בחשד לעבירת שוחד של עובדי ציבור זרים באפריקה ובמדינות אחרות ובעבירות כלכליות נוספות.

■ ההחלטה: בית המשפט העליון דחה את הערעור ואישר את החלטת ועדת המכרזים שלא לפסול את ההצעה, לנוכח העובדה שהצעתה של חברת הקמפוס זכתה לניקוד גבוה בפער משמעותי מיתר ההצעות, הן במענה ההנדסי והן במענה התפעולי.

נקבע כי גם אם יש מקום לתת משקל נוסף לשיקול של טוהר המידות, אין בו כדי להכריע את הכף בנסיבות העניין. ניתן משקל לעובדה שהמעשים שנחקרו החלו לפני שנים רבות, ולא הועלתה טענה למתן שוחד בישראל או כדי להעיד על נורמת התנהגות של מתן שוחד בהתנהלות החברה בישראל בכלל ועם משרד הביטחון - עורך המכרז - בפרט.

■ פרשנות: כפי שציין בית המשפט העליון בפסק דינו, שיכון ובינוי לא חריגה בנוף החקירות הפליליות, וקיימות חברות בינלאומיות נוספות שעמדו לדין או שהודו במתן שוחד ואשר ממשיכות לפעול ולזכות במכרזים כאלה ואחרים. עם זאת, הובהר כי החברות הבינלאומיות שהואשמו והורשו להשתתף במכרזים, "מירקו עצמן" ונקטו הליכי בדיקה גלויים וחשופים.

בעניינה של שיכון ובינוי הייתה חשיבות לכך שוועדת המכרזים ערכה הליך מעמיק לבדיקת החשדות ואף התנתה את הזכייה במינוי בקר חיצוני לפעילות שיכון ובינוי למשך שלוש שנים, שיבחן את הטמעת נורמות הציות ויישום תוכנית האכיפה שהחילה על עצמה שיכון ובינוי.

חשוב לשים לב כי המדינה פעלה במקרה זה בשני כובעים - מצד אחד בכובעה כמאשימה בהליך של חקירה פלילית, ובמסגרתו נקטה נגד שיכון ובינוי הליך להחזקת תפוסים בסכום כולל של 250 מיליון שקל; ומצד שני בכובעה כעורכת המכרז.

מדובר בהליכים שונים שלכל אחד מהם תכלית שונה. "הענשת" מציע במכרז ציבורי בדרך של דחיית הצעתו, על אף שהיא עדיפה על פני זו של מציע מתחרה במישור הכספי והאיכותי, עלולה הלכה למעשה לפגוע בציבור. עצם האפשרות לפסול מציע או להגבילו על רקע הליכים פליליים תורמת ליצירת הרתעה, והוראות המכרז נותנות בידי ועדת המכרזים כלים להגביל את השתתפותו של מי שהיעדר מהימנותו ואמינותו עלולים לפגוע במכרז או בהתנהלות החוזית במקרה של זכייה במכרז. 

ע"א 4331/21 שפיר קריית המודיעין בע"מ נ’ מדינת ישראל - משרד הביטחון

הכותב דוקטורנט בפקולטה למשפטים באוניברסיטת בר-אילן, מחבר הספר "דיני המכרזים בישראל"

*** חזקת החפות: יודגש כי גם לאחר הגשת כתב האישום נגדם, בכפוף לשימוע, חברת שיכון ובינוי והבכירים לשעבר מכחישים את המיוחס להם, לא הורשעו בביצוע עבירה, ועומדת להם חזקת החפות.