מהפכת "ביבי כבישים": התקדים שצמצם לקבלנים את מרחב הפעולה

הכותבת היא שותפה וראש מחלקת תשתיות ומימון פרויקטים במשרד עמית, פולק, מטלון ושות’

רקע: לפני יותר משנה בית המשפט העליון נתן פסק דין דרמטי בפרשת "ביבי כבישים", שקבע כי בחוזים עסקיים (במיוחד אלה שנחתמו בין צדדים מתוחכמים ומיוצגים) יש להיצמד ללשון הכתובה של ההסכם, בבחינת "מה שלא כתוב לא קיים".

פסק הדין ניתן בערעור שהגישה רכבת ישראל על פסיקת המחוזי, שקבע כי על הרכבת לשלם פיצוי של 45 מיליון שקל לחברה הקבלנית "ביבי כבישים עפר ופיתוח", שזכתה במכרז לעבודות שדרוג מסילות הרכבת, בניגוד להוראות החוזיות בין הצדדים. העליון קבע כי יש לקבל את טענתה העיקרית של הרכבת, שלפיה יש לכבד את חוזה ההתקשרות בין הצדדים, ולא לנסות ליצור חוזה אחר וחדש יש מאין.

היו גורמים בעולם המשפט שגרסו כי פסק הדין לא יחולל מהפכה של ממש בפרשנות חוזים, וכי עדיין ייוותר פתח נרחב לפרשנות יצירתית של החוזים. אבל דומה כי בניגוד להערכות הראשוניות, בתי המשפט המשיכו במגמה הפורמליסטית שאומצה בעניין "ביבי כבישים".

כך למשל, בפסק דין רנצלר נ’ נורה יזמות הכרמל, שעסק בסכסוך בין יזם לבעלי דירות בבית משותף באשר להקמת חניות רכב חדשות. במסגרת הסכסוך קבע בית המשפט המחוזי כי יש לערוך הגרלה באשר למיקומי החניות, אולם אחד מבעלי הדירות ערער לעליון וטען כי החוזה אינו כולל ויתור שלו על זכותו הקניינית בחלק מהקרקע שבו הוקמו החניות. העליון דחה את בקשתו וקבע כי במסגרת פרשנות החוזה בין בעלי הדירות ליזם, יש ללכת לפי מילותיו הכתובות והברורות של החוזה.

הבעיה היא שגם בפסיקה האחרונה, בדומה להלכה שאומצה בעניין "ביבי כבישים", בית המשפט לא הבחין בין חוזה עסקי רגיל שבו שני הצדדים מנהלים משא-ומתן על תנאי ההסכם - לבין הסכם שמקורו במכרז, שבו הלכה למעשה יחסי הכוחות אינם שווים, ולצד אחד (המתמודד) אין שליטה של ממש על תנאי מסמכי המכרז, למעט הגשת בקשות להבהרות למזמין טרם הגשת ההצעות למכרז; זאת בעוד שגם המענה על שאלות ההבהרות ואופן הניסוח הוא בשליטתו המוחלטת של המזמין, בבחינת "take it or leave it".

גישה זו עלולה להרתיע גופים פוטנציאליים מלגשת למכרזים תוך פגיעה בתחרות בשוק. דברים אלה מקבלים משנה תוקף בפרויקטים בתחום התשתיות, התחבורה והדיור ביוזמת המדינה או גופים ממשלתיים שכפופים לחובת עריכת מכרז כאשר תנאי ההסכם מוכתבים באופן חד-צדדי על-ידי המזמין, בשל החשש שמא החוזה יפורש בבוא היום באופן מצמצם ללא התחשבות בנסיבות החיצוניות לחוזה, במיוחד בפרויקטים מורכבים הכוללים תרחישים בלתי צפויים.

לפי גישה זו, הקבלנים נדרשים לתמחר את הסיכונים האפשריים כבר בהצעה במכרז, בלי לבנות על הפתעות. היכולת של הקבלנים לטעון בדיעבד כי מגיעים להם כספים, הצטמצמה בעקבות פסק הדין.

יוצא הדופן: עם זאת, בפסק הדין בעניין שיבולת נ’ רשות הטבע והגנים, שניתן באחרונה, יש אור בקצה המנהרה. פסק הדין עסק במחלוקת שנתגלעה בין חברה קבלנית שזכתה במכרז פומבי לביצוע עבודות בינוי ושיפוץ במתחם מרכז המבקרים במצפה רמון. בעניין זה דובר בחוזה לפי מדידה, ולא בחוזה שהתמורה בו קבועה וידועה מראש.

בחוזה נקבע כי עיכוב בסיום מחייב את הקבלן לשלם פיצויים מוסכמים. בפועל התארכה העבודה בפרויקט, ובית המשפט דחה את הטענה לפיה הקבלן אינו זכאי לתשלום החורג מתשעת חודשי הביצוע, מאחר שלא ניתן אישור המפקח לחריגה זו, שכן אחרת המזמינה (רט"ג) יכולה להתנהל כאוות נפשה, ובנזקי האיחור יישא הקבלן.

גם בהקשר של הצמדת המחיר העדיף בית המשפט את עמדת הקבלן, וקבע כי אם מניחים בפניו שתי הוראות סותרות, יש להעדיף את הפרשנות לחובת המנסח, הוא מזמין העבודה.

פרשנות: העובדה שההסכם מפרט שהזוכה הוא בעל ניסיון בביצוע פרויקטים בתחום הרלוונטי, אינה הופכת את כל הוראותיו לחד-משמעיות ואינה בהכרח נותנת מענה לכל הסוגיות שעולות לאורך חיי הפרויקט. לכן יש צורך באימוץ גישה פרשנית המאפשרת גמישות ובחינת נסיבות העניין דווקא בהסכמים מסוג זה, לא כל שכן בפרויקטים מורכבים, גם כאשר המתמודדים הם גופים עסקיים "מתוחכמים", שהרי ממילא ההשפעה של הקבלנים על ניסוח ההסכם הייתה מצומצמת ביותר.

ע"א 7806/21, תא (י-ם) 3331-06-16