בדומה לשאר המשק: מערכת המשפט צריכה לאמץ כלים דיגיטליים

הכותב הוא פרופסור  למשפטים באוניברסיטת בר-אילן ויועץ בכיר במשרד גרוס ושות'. לשעבר הכונס הרשמי של מדינת ישראל

מגפת הקורונה שפרצה אל העולם לפני כשנתיים חוללה שינויים משמעותיים וארוכי טווח בחיי הכלכלה והחברה. אחת התוצאות הבולטות של המגפה היא ההאצה וההזנקה של הכלכלה הדיגיטלית שנות אור קדימה. העולם דוהר אל עבר עסקים דיגיטליים לא רק בהיבטי מסחר וצרכנות, אלא בכל ענפי התעשייה - החל מפיננסים, עבור ברפואה, תחבורה, נותני שירותים מקצועיים (משפט וחשבונאות), ייעוץ, שירותים ממשלתיים ועוד. הכלכלה בעידן שלאחר הקורונה היא כלכלה דיגיטלית, אשר בה הנכסים והערכים הכלכליים מושתתים על ידע מקצועי, מערכות ומאגרי מידע, שירותים דיגיטליים ונכסים וזכויות בלתי מוחשיים, יותר מאי פעם בעבר.

לטעמי, שינוי תפיסתי זה בכלכלה העדכנית צפוי להקרין גם על היבטים רבים במשפט. המשפט העסקי העדכני חייב להתאים את עצמו לשינויים הכלכליים המואצים. אחד ההיבטים המשפטיים שצפוי להיות מושפע מן המעבר לכלכלה הדיגיטלית הוא תחום הקשיים הפיננסיים של חברות ומשברי חוב.

בעת קשיים פיננסיים של חברות, אתגר מרכזי הוא להשיא פירעון לנושיהן. כפי שצוין לעיל, בעידן הדיגיטלי הערך הכלכלי של תאגידים רבים נובע יותר מפעילותן הנמשכת, מן הפלטפורמות הדיגיטליות שבהן הם פועלים ושאותן הם מפעילים, מנכסיהם הבלתי מוחשיים (פיתוחים, קניין רוחני, קוד מקור וכיו"ב) ומן ה-know how הנצבר בתאגידים אלה. הערך הכלכלי העדכני נסמך פחות על נכסים מוחשיים קלאסיים.

לפיכך, אופן הפקת ערך כלכלי עבור הנושים בעת משבר חובות צריך יהיה להישען יותר על הסדרי חוב צופי פני עתיד, הנסמכים על שימור הערך הכלכלי של החברה (ה-going concern value) והפקת מזומנים ממנו, תוך שמירה על נכסיה ויכולותיה הדיגיטליים של החברה. לטעמי, בעידן שלאחר הקורונה יצטמצמו אט אט הכינוסים ומימושי נכסים כדרך המובילה לטיפול בחברות בקשיים. כינוסים ומימושים תואמים יותר את מגמות העבר, של הכלכלה המסורתית. העתיד נמצא בהסדרי חוב עסקיים מורכבים, לרבות עדכון מבנה ההון והזכויות הפיננסיות בתאגיד המשתמר כעסק פעיל. לעניות דעתי, הסדרים כאמור צפויים להפוך למכשיר מרכזי לשם הגשמת זכויות הנושים ושימור החברות בעידן המידע והדיגיטל.

הסרת חסמים

"תיקון הקורונה" של חוק חדלות פירעון שנחקק בשנה האחרונה נועד לקדם הסדרי חוב בסביבה ידידותית ובלתי פורמלית יחסית, עבור החברה ונושיה כאחד. תיקון הקורונה מאפשר לחברה לקדם עם נושיה הסדר חוב בגיבוי הקפאת הליכים ומבלי למנות נאמנים כמתווכים בין החברה לנושיה. תיקון זה מסיר חלק ניכר מן החסמים והרתיעה של הצדדים מפני קידום הסדרי חוב בבית המשפט. רתיעה זו נובעת ממינוי נאמנים, קרי: שינוי הפרסונות והממשל התאגידי בחברה. תיקון הקורונה, בדומה ל-Chapter 11 האמריקאי אינו דורש זאת, אלא מאפשר לצדדים לשאת ולתת בעצמם ולגבש את ההסדר הרצוי להם.

לצד זאת, החוק מאפשר לחברה ליהנות מהקפאת הליכים בעת המשא ומתן עם נושיה, ובכך לחסנה מפני אכיפת זכויות על ידי נושה ספציפי. אכיפת זכויות כאמור עלולה לטרפד את המשא ומתן וגיבוש הסדר החוב. תיקון הקורונה: הוא תיקון חוק ראשון בכיוון הנכון לעידן החדש. בעידן הדיגיטלי, הסדרי החוב צריכים לאפשר שמירה על "הנכסים הרכים" של החברה - על ה-going-concern שלה. את זאת ניתן לעשות בהסדרים שיגובשו בדרך של משא ומתן בחדר הדירקטוריון, ולא בהליכי מימוש משפטיים פורמליים. אכן, פירותיו הראשונים של תיקון הקורונה כבר ניכרים מבין הסדרי חוב אחדים שאושרו בשנה האחרונה.

לעדכן את הדין

לטעמי, יש לעדכן את הדין עוד, בחקיקה ובפסיקה, בכיוונים פרו-עסקיים כאמור. בהיבט החקיקה, ראוי כי המחוקק יחדד ויפרש הוראות ספציפיות בדבר שימורם של נכסי קניין רוחני וזכויות דיגיטליות בעת הליכי הסדר חובות. שימור נכסים אלה מפני אפשרויות ביטול חד-צדדיות הוא קריטי לצורך שמירה על הערך הכלכלי שבלב הסדר החוב המתגבש.

הוראות פרטניות כאמור מצויות בחקיקה האמריקנית וניתן ללמוד מהן. בהיבט הפסיקה, יש לקוות, כי בתי המשפט יעודדו את אישורם של הסדרי חוב שגובשו באופן הסכמי בין הצדדים, לרבות כאלה שנתמכים במימון חדש שהצדדים גייסו באופן הסכמי עובר לפנייתם לבתי המשפט לאישור ההסדר. הסדרי חוב pre-packs (קרי: שגובשו ו"נארזו" מראש, עובר לפנייה לבית המשפט לאישור רשמי) הם פרקטיקה נפוצה בארה"ב, המייעלת ומזרזת את גיבוש ההסדרים, תוך מיזעור חוסר הוודאות לכל הצדדים ושימור הערך הכלכלי שגלום בחברה. בניגוד לכך, הכבדה על הסדרים מוקדמים אלה דרך הליכים משפטיים נוקשים ופורמליסטיים יתר על המידה, פרי בקשותיהם של גורמים אינטרסנטיים, עלולה להוריד לטמיון פתרונות עסקיים יצירתיים של הצדדים.

שכרם של הנושים מהליכים משפטיים נוקשים עלול להימצא בסופו של דבר בהפסדם. תועלתם של החברות ונושיהן כאחד טמונה בהסדרי חוב דינמיים וידידותיים ויש לקוות כי המערכת המשפטית תרים את תרומתה החיובית לעידודם ולקידומם.