איך אפשר להעביר פסקת התגברות בלי לרמוס את הדמוקרטיה

בעוד שלושה חודשים יפוג תוקפו של חוק הגיוס שנועד להסדיר את גיוסם של חרדים הלומדים בישיבות. הממשלה תצטרך שוב להתמודד עם בג"ץ, שפסל את החוק מספר פעמים וקבע כי הוא לא שוויוני ונוגד את חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. פסקת ההתגברות, שהממשלה המתהווה תכניס להסכמים הקואליציוניים, נועדה לאפשר את החקיקה ברוב של 61 חברי כנסת - למרות עמדת בג"ץ. חוקים נוספים שנפסלו בעבר הם חוק המסתננים וחוק גירוש משפחות מחבלים.

● מסלול עוקף בג"ץ? דרעי ונתניהו שוקלים דיל שאפתני במיוחד
● משפטנים בכירים: כך אפשר לתקן את מערכת המשפט בלי לדרוס אותה
● האם פסקת ההתגברות קיימת במדינות רבות ברחבי העולם? 
● מתי ראוי שבית המשפט יפסול חוקים? המחקר שמציע פשרה חדשה 

משפטנים בכירים מסבירים כי במצב הנוכחי, שמעמד חוקי היסוד לא מוסדר, יש חשיבות רבה לביקורת השיפוטית, והיא מערכת האיזונים והבלמים היחידה הקיימת לשלטון הרוב. המצב היום הוא שניתן לחוקק חוקי יסוד בכל רוב, וניתן לשנות חוקי יסוד בכל רוב. כך למשל, הממשלה עשויה לשנות את חוק יסוד: הממשלה כדי לאפשר ליו"ר ש"ס, אריה דרעי, להתמנות לשר בכיר חרף הרשעתו, אם יו"ר ועדת הבחירות יקבע אחרת, ואם בג"ץ יתערב.

כבר שנים מפלגות הימין מבקשות להצר את התערבות בג"ץ, והסוגיה נתונה למחלוקת ציבורית. אבל הפער בין העמדות על הקשת הפוליטית לא איפשר להעביר את המהלך. בשנה האחרונה ישב צוות שהקים שר המשפטים גדעון סער כדי לחוקק את חוק יסוד: החקיקה, שיסדיר את מעמד חוקי היסוד, אפשרות בג"ץ להתערב ופסקת התגברות. אך הפערים נותרו, ולא התקבלה הסכמה בין חברי הוועדה.

הרפורמה שעל הפרק: לעקוף בג"ץ ב-61 חברי כנסת

פסקת התגברות משמעותה מתן אפשרות לכנסת לפעול בניגוד לפסיקת בג"ץ, המבטלת חוקים הנוגדים את חוקי היסוד. לפי הנוסח שמבקשת הקואליציה המתהווה לקדם, הרוב הנדרש להתגברות על פסקת בג"ץ יהיה 61 חברי כנסת.

החשש של המתנגדים להצעה הוא שהיא תאפשר לרוב דחוק לפעול ללא ביקורת שיפוטית. משפטנים בכירים מזהירים כי חקיקת פסקת התגברות בנוסח זה תרוקן מתוכן כל הגנה על זכויות המיעוט ותבטל את מודל הפרדת הרשויות שהיא מעקרונות היסוד של הדמוקרטיה. מנגד, תומכי המהלך טוענים כי הביקורת השיפוטית של בג"ץ העבירה את זכות המילה האחרונה בקביעת חוקי המדינה מהכנסת לבית המשפט העליון.

התערבות בג"ץ בפעילות הכנסת והממשלה נועדה למנוע שימוש ברצון הרוב לצורך דריסה של זכויות אדם וזכויות מיעוט. פרופ' סוזי נבות, סגנית המכון הישראלי לדמוקרטיה, אומרת כי בשל היעדר הסדרת מעמד חוקי היסוד, ניתן לשנות את כללי המשחק, ואין איזונים ובלמים, "הרשות השופטת היא הרשות העיקרית שיש בכוחה לאזן את כוחו של הרוב". לדבריה, "פסקת התגברות ברוב של 61 חברי כנסת היא ביטול הסמכות של בג"ץ. ניתן יהיה להתגבר על כל מה שבג"ץ יפסוק. התוצאה תהיה ריכוז הכוח השלטוני בידי רשות אחת".

פרופ' מרדכי קרמניצר, עמית בכיר במכון הישראלי לדמוקרטיה ופרופסור אמריטוס למשפטים באוניברסיטה העברית, המתנגד לפסקת התגברות בכל רוב, מזהיר כי "מה שעומד מאחורי ההצעות זה החתירה של רוב להשיג כוח בלתי מוגבל. זה סותר כל תפיסה דמוקרטית". קרמניצר גורס כי תפיסת הדמוקרטיה שבאה לידי ביטוי בפסקת ההתגברות, היא תפיסה פרימיטיבית - שמותר לרוב לעשות כל מה שהוא רוצה. "אבל אי-אפשר לסמוך על רוב שלא יפגע בזכויות אדם ומיעוט באופן שרירותי. אין מנגנון אחר בדמוקרטיה הליברלית להגן על זכויות המיעוט פרט לביקורת שיפוטית".

מנגד, עו"ד אהרון גרבר מפורום קהלת תומך ביוזמה וטוען כי "כיום ניתן לשנות כל חוק יסוד ברוב רגיל. חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, שעל גביו התרחשה המהפכה החוקתית, חוקק ברוב של 32 תומכים מול 21 מתנגדים. לא יהיה זה דמוקרטי אם חוק כזה יכבול את הכנסת הנוכחית ויביא לפסילת חקיקה ראשית".

גם עו"ד זאב לב מהתנועה למשילות ודמוקרטיה אומר כי "בישראל בית המשפט מבטל חוקים ברוב של שופט יחיד, שמפרש חוק יסוד שעבר על-ידי 32 חברי כנסת. לכן, ההתגברות צריכה לדרוש ביטול חוק רק בהרכב של כל שופטי העליון, ואם הכנסת רוצה להתגבר, היא תעשה זאת ברוב רגיל".

פרופ' יניב רוזנאי, עמית מחקר בתכלית ומנהל אקדמי של מרכז רובינשטיין לאתגרים חוקתיים באוניברסיטת רייכמן, אומר כי "ישראל היא הדמוקרטיה היחידה בעולם שאין בה מנגנוני ביזור כוח פוליטי כמו שני בתים בפרלמנט, בחירות אזוריות, משטר פדרלי, משטר נשיאותי או כפיפות לארגונים בינלאומיים, כפי שיש במדינות אחרות. לכן, לא נכון ללכת למודל של התגברות". יחד עם זאת, הוא ער לטיעוני הצד השני ומסכים שצריך למצוא פשרה.

המתווה המוצע: ריאלי, לא אוטופי

לכן, מכון תכלית למדיניות ישראלית מציע מתווה של חקיקת פסקת התגברות בתנאים מוגבלים, ורק במסגרת הסדרה כוללת של מעמד חוקי היסוד ועיגון הביקורת השיפוטית - במסגרת חוק יסוד החקיקה.

מכון תכלית הוא מכון מחקר יישומי א-פוליטי העוסק במדיניות ציבורית, חברה ונושאי ממשל. המתווה המוצע נובע מההבנה שבתנאים הפוליטיים בישראל צריך מודל ריאליסטי ולא אוטופי. לטענת אנשי המכון, פסקת התגברות בפני עצמה היא רעיון לא מוצלח, אבל נוכח התנאים הפוליטיים, יש למצוא את הדרך להסדיר את ההתערבות בין הרשויות. לדברי ד"ר אלעד גיל, ראש המחקר במכון, "אנחנו חיים במציאות פוליטית, וזה חלק מהפשרות. הסדרה של כללי המשחק תביא לכך שלא ישתמשו בפסקת ההתגברות כדי להסיר כל רסן של הממשלה".

 בנימין נתניהו / צילום: דני שם טוב, דוברות הכנסת

המתווה שמציעים בתכלית מבוסס על שיחות עם שופטי עליון בדימוס, משפטנים בישראל ובעולם וגופי חברה אזרחית. המתווה מציע לקבוע סעיף התגברות רק כחלק ממהלך כולל של הסדרה שמכירה בסמכות בית המשפט לבקר את פעילות הכנסת, כך שייקבע כי לחוקי יסוד יש עליונות, וכי שופטי העליון יוכלו לבטל חוק רק בהרכב מורחב ברוב של שני שלישים. במצב זה, כפשרה, מציעים בתכלית פסקת התגברות המותנת ברוב של 65 חברי כנסת שמהם לפחות 5 חברי אופוזיציה, או 70 חברי כנסת ללא האופוזיציה.

הגבלה נוספת ומשמעותית אותה הם מציעים היא לא לאפשר להתערב בפסילת חוקים הנוגעים לזכות לחיים ולחירות ועל הזכות לבחור ולהיבחר, למשל - עונש מוות. במסגרת המתווה, גם מוצע שהחוק יהיה תקף לארבע שנים, והארכה נוספת תדרוש 70 חברי כנסת.

"לכל צד יש היום נשק בלתי קונבנציונלי"

אלא שגם פסקת התגברות ברוב של 65 חברי כנסת עשויה לפגוע בזכויות מיעוטים. על כך משיב ד"ר גיל כי "צריך לזכור שאנחנו חיים על סיפו של משבר חוקתי. בכל רגע נתון הכנסת יכולה להגיד לבית המשפט שהיא משנה את חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. לכל צד יש כרגע נשק בלתי קונבנציונלי. המודל שלנו מבוסס על ראייה מפוקחת של הנפיצות ביחסים". הוא מדגיש כי ההסדרה צריכה להיות רק במסגרת חוק יסוד: חקיקה כולל.

לדבריו, "יש עכשיו אמוק להעביר פסקת התגברות כמה שיותר מהר. מצד שני, יש מחנה אחר שמתייחס לנושא של ההתגברות כסוף הדמוקרטיה. הם שוכחים שכבר היום יש לכנסת את המילה האחרונה. הכנסת יכולה לשנות את חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו ברוב של שלושה חברי כנסת נגד אחד".

גם לטענת פרופ' רוזנאי, ראוי לדבר על פסקת התגברות רק במסגרת הסדרה כוללת של חוקי היסוד. גם אז, לדבריו, "יש לוודא שהרוב להתגברות הוא גדול, שלא ניתן להתגבר על ליבת זכויות דמוקרטיות, ושההתגברות מוגבלת בזמן". הוא מדגיש את החשיבות של הגבלת הזכויות בהן אסור להתערב כלל, בהן שוויון בבחירות, הזכות לבחור ולהיבחר והזכות לחיים.

יש מדינות עם פסקת התגברות. אז מה בכל זאת הבעיה? / אוריה בר־מאיר, המשרוקית של גלובס

לאורך השנים, פוליטיקאים שונים ניסו להצדיק חקיקה של פסקת התגברות באמצעות העובדה שהיא נהוגה בעולם. ואכן, פסקת ההתגברות במתכונת המוצעת בקואליציה המתהווה בישראל קיימת כיום בשלוש מדינות.

הדוגמה הבולטת היא קנדה, בה סעיף 33 למגילת הזכויות קובע כי ניתן להעביר חוקים שסותרים את המגילה. חוק שיעבור באופן זה יהיה בתוקף למשך חמש שנים, וניתן לחדשו שוב ושוב. בקנדה אפילו אין דרישה לרוב מיוחד.

עם זאת, בפועל מעולם לא נעשה שימוש בסעיף ברמה הפדרלית, והפרובינציות השתמשו בה נקודתית בלבד. יוצאת הדופן היא קוויבק, שעם אישור מגילת הזכויות השתמשה בפסקת ההתגברות כדי להכריז כי כל חוקיה הקיימים של קוויבק נשארים בתוקף גם אם הם סותרים את המגילה. לפי פרופ' רבקה ווייל, המהלך של קוויבק גרם לכך שבקנדה "פסקת ההתגברות נתפסת כמנגנון בזוי".

המדינה השנייה היא פינלנד, שחוקתה מאפשרת לחקיקה רגילה לחרוג מהחוקה, ובתנאי שתעבור בהליכים להעברת תיקונים חוקתיים (שדורשים רוב מיוחד), ושייכתב במפורש שכך התקבל החוק. עד שנת 2000 השימוש בפסקת ההתגברות היה תדיר בפינלנד, אך אז עבר תיקון לחוקה שהגביל את היכולת להיעזר בה והשימוש בה הצטמצם.

השלישית היא מדינת ויקטוריה, אוסטרליה. שם עבר הצ'רטר לזכויות האדם ולחובותיו ב־2006. לצ'רטר אין מעמד חוקתי מיוחד, ובתי המשפט יכולים לכל היותר להצביע על סתירה של חוקים לצ'רטר, אך לא לפסול אותם. ובכל זאת, הצ'רטר כולל גם סעיף שמאפשר להעביר חוקים שסותרים אותו בנסיבות מיוחדות.

הבדלים במבנה הפרדת הרשויות

חשוב לציין כי מומחים מצביעים על כך שבמדינות אחרות ישנם מנגנונים אחרים שמאפשרים לרשות המחוקקת לגבור על פסיקות הרשות השופטת, שנובעים מהבדלים בין סוגי המשטרים (פרלמנטרי מול נשיאותי, פדרלי מול אוניטרי ועוד).