האם בג"ץ פוסל פחות חוקים מבתי משפט עליונים אחרים בעולם?

נכון - ההצהרה נכונה ומדויקת
נכון ברובו - ההצהרה נכונה ברובה, אך יש בה מרכיב שאינו נכון או אינו מדויק
חצי נכון - חלק מההצהרה נכון וחלקה שגוי, או שהיא אינה כוללת פרטים מהותיים שעשויים לשנות את משמעותה
לא נכון ברובו - חלק קטן מההצהרה נכון ורובה שגוי, או שהיא מחסירה פרטים יסודיים באופן היוצר הטעיה מהותית לגבי משמעותה
לא נכון - ההצהרה כלל אינה נכונה
מטעה - ההצהרה יוצרת מצג שווא או רושם שגוי, אף שהיא מתבססת על עובדות נכונות
כן, אבל - עובדה נכונה בפני עצמה, אך עובדות שלא צוינו עשויות להעמידה באור אחר. מומלץ לבחון את הדברים בפרספקטיבה רחבה יותר
לא מבוסס - לא קיימים נתונים עליהם ניתן לבצע קביעה פוזיטיבית לגבי נכונות הטענה, ואלה גם לא נאספים
ללא ציון - המצב העובדתי מורכב מכדי לתת לאמירה ציון מובהק. הסיבות האפשריות לכך יכולות להיות: התבטאות שאינה מובהקת מספיק וניתן לפרש אותה במספר צורות, מחלוקת בין מומחים, מתודולוגיות שונות שלא ניתן להכריע ביניהן ועוד

שם: אפרת רייטן
מפלגה: העבודה
תוכנית: בן כספית ואריה אלדד
ציטוט: "[ביהמ"ש העליון ביטל] רק 20 חוקים במשך כל כך הרבה שנים לעומת מדינות אחרות שמבטלים שם כל כך הרבה פעמים חוקים"
תאריך: 8.11
ציון: נכון

על רקע הדיונים סביב פסקת ההתגברות, בראיון ל-103FM, ח"כ אפרת רייטן נשאלה האם העברת פסקת ההתגברות תרסן יותר את בית המשפט בבואו לפסול חוקים. "זה אומר שבג"ץ יחשוב עכשיו 10 פעמים לפני שהוא מבטל חוק, לא 5 כמו שהוא חושב עכשיו", טען המראיין פרופ' אריה אלדד. "אבל אם הוא היה חושב 5 [פעמים - י.א], לא היו מבוטלים רק 20 חוקים במשך כל כך הרבה שנים לעומת מדינות אחרות שמבטלים שם כל כך הרבה פעמים חוקים", השיבה רייטן. האם אכן תדירות פסילת החוקים על ידי בית המשפט נמוכה בישראל ביחס למדינות אחרות?

ראשית, כמה חוקים בכלל נפסלו על ידי בית המשפט העליון בישראל? בסקירה של ד"ר עמיר פוקס מהמכון הישראלי לדמוקרטיה, עולה שמאז הקמתו בשנות החמישים ועד היום, בג"ץ ביטל הוראות חוק ב-22 מקרים. בין המקרים הללו ניתן למנות 4 פסילות העוסקות בעניינים של כליאתם של מבקשי מקלט ושל תשלום שכרם (חוק המחייב לנכות חמישית משכרם לשם יצירת פיקדון על ידי המדינה), 2 פסילות של "חוק הגיוס" ומספר פסילות נוספות מהשנים האחרונות, ביניהן חוק הפונדקאות (בשנת 2021), שלילת קצבאות ילדים מהורים שילדיהם מרצים עונש מאסר על עבירות ביטחון (2021), חוק ההסדרה (2020) ומס דירה שלישית (2017).

אז הנתונים לגבי ישראל אכן דומים לנתון שציינה רייטן, אבל מה לגבי המצב במדינות אחרות בעולם? בסקירה  של ד"ר גיא לוריא ופרופ' יובל שני, גם הם מהמכון הישראלי לדמוקרטיה, נערכה השוואה של בתי משפט עליונים בחמש מדינות, החולקות עם ישראל את מסורת המשפט המקובל: אירלנד (בשנים 1995-2015), קנדה (1984-2012), בריטניה (2000-2021), ארצות הברית (1995-2016) ודרום אפריקה (1995-2017). החוקרים מציינים כי הנתונים נאספו לגבי תקופות עליהן היה "מידע זמין שפורסם על ידי בתי המשפט הזרים או שפורסם על ידי ספרות מחקר אמינה". בישראל ההשוואה מציגה שתי תקופות בדיקה: מאז 1995 (אז ניתן פסק הדין בעניין בנק המזרחי המאוחד שהכיר בסמכות בית המשפט להפעיל ביקורת שיפוטית מהותית) ומאז 2008.

השוואה זו מגלה שבתקופות המצוינות לעיל, תדירות פסילות הוראות החוק בשנה עומדת בישראל מאז 1995 על 0.8 (בישראל מאז 2008 היא עומדת על 1.1), באירלנד על 1.3, בקנדה 1.6, בבריטניה 1.6, בארצות הברית 2.3 ובדרום אפריקה 3.6.

יחד עם זאת, בסקירה מוצגות מספר הסתייגויות מהשוואה בינלאומית כזו. ראשית, תדירות פסילת החוקים תלויה במספר העתירות המוגשות לפסילת חוקים ובמספר החוקים שעוברים בשנה ונחזים להיות בעייתיים - אולם ההשוואה שבוצעה לא מתחשבת בנתונים אלה. יחד עם זאת, בסקירה מצוין כי "באשר למספר העתירות שמוגשות באופן כללי - בית המשפט העליון הישראלי חריג במספר הרב של ההליכים הנשמעים בו: כ-1,500 הליכי בג"ץ בשנה (ועוד כ-7,500 הליכים מסוגים אחרים) לעומת 80 הליכים שבית המשפט העליון בארצות הברית שומע בשנה (ועוד כ-100 שמוכרעים ללא דיון), 100 בבריטניה, פחות מ-100 בקנדה, פחות מ-300 באירלנד, וכ-50 בדרום אפריקה".

כמו כן, החוקרים טוענים כי "בעיה מתודולוגית נוספת במחקר ההשוואתי היא ההבדלים בסמכות הביקורת השיפוטית על חקיקה. בבריטניה, לדוגמא, בית המשפט אינו פוסל חקיקה אלא מכריז על אי-התאמה, והפרלמנט מתקן בדרך כלל את החוקים. בקנדה נקבעה בחוקה 'פסקת התגברות', אך נעשה בה שימוש מוגבל ברמה התת-פדרלית".

מנגד, אפשר גם להניח כי קיים מתאם בין מספר החוקים שהועברו בכל שנה למספר החוקים הנפסלים בכל שנה. היות שהיקף החקיקה בישראל רב מכמעט כל המדינות שנבחנו חוץ מאשר ארצות הברית (בה נבחנה רק חקיקה פדראלית), החוקרים טוענים כי "המספר הקטן של החוקים שנפסלו בישראל בולט עוד יותר לאור ריבוי החקיקה שעברה".

בסיכומו של דבר, החוקרים מכירים בכך ש"הבעיות המתודולוגיות האלה מקשות על מסקנות גורפות 'חזקות'", אולם לדעתם הנתונים מצביעים על כך ש"שאין כל בסיס לטענה ההפוכה - קרי, שבית המשפט העליון בישראל פוסל חוקים בתדירות רבה בהשוואה בינלאומית או שהוא אקטיביסט במיוחד בפסילת חוקים". לכן, המסקנה שהם מסיקים מההשוואה היא ש"מצטייר שבית המשפט העליון אינו פוסל חוקים רבים יחסית לבתי משפט בעולם שנבדקו".

עו"ד אהרן גרבר, סגן ראש המחלקה המשפטית בפורום קהלת, מסתייג מההשוואה. לדבריו, "בחינת מספר הפעמים בהן נפסלו הוראות חוק אינה משקפת במלואה את יחסי הכוחות בין הרשות המחוקקת לרשות השופטת". גרבר טוען כי "גם אם מספר הפסילות הרשמיות נמוך, הרי שלמערכת המשפט מגוון דרכים לאיין חקיקה של הכנסת. כך, למשל, בית המשפט עושה שימוש בפרשנות תכליתית ייחודית, שאינה נהוגה בשיטות משפט אחרות, באופן שמאפשר התגברות שיפוטית על קביעת החוק וביטול כוונת המחוקק. פסיקות מן הסוג הזה לא נכללות בסטטיסטיקה ה'יבשה' של מספר פסילות החוקים למרות שהן משמשות את בית המשפט לבטל את כוונת המחוקק". גרבר מוסיף ש"רק בישראל יועצים משפטיים מונעים חקיקה מלכתחילה בטענה שאינה חוקתית ללא הליך שיפוטי ובלי הליך אדברסרי." לכן, לשיטתו, "אם נספור את החוקים שלא נחקקו בהוראת היועמ"ש בטענה שאינם חוקתיים, ההשוואה תיראה אחרת".

ד"ר גיא לוריא, עמית מחקר במכון הישראלי לדמוקרטיה, שכאמור ערך את ההשוואה ביחד עם פרופ' יובל שני, הבהיר בשיחה איתנו ש"ההשוואה ביקשה לבחון רק את תדירות פסילת הוראות חוקים על ידי בתי משפט. בהקשר של הדיונים על פסקת ההתגברות - כלומר על הוראה חוקית שנועדה לאפשר לכנסת לגבור על החלטות בית המשפט במקרים של פסילת הוראות חוק - השוואה כזו היא אכן רלוונטית, בשים לב להסתייגויות". לוריא מוסיף ש"מובן שניתן לבצע מגוון השוואות אחרות כך שיכילו פרמטרים נוספים, אולם ברור כי יש לבחון את הפרמטרים הנוספים גם במדינות האחרות שנבדקות".

מח"כ אפרת רייטן נמסר: "על פי בדיקה שערכו ד"ר גיא לוריא ופרופ' יובל שני, עולה שאין בסיס לטענה שבית המשפט העליון הישראלי הוא אקטיביסט יותר ממדינות אחרות בעולם, ולפיכך גם הטענה להעביר את פסקת ההתגברות כדי לרסן כביכול את בית המשפט בלתי נכונה ולא מתקבלת על הדעת. למעלה מזאת אף עולה כי יתכן שבשנים האחרונות בית המשפט נעשה דווקא זהיר יותר בפסילת חוקים. מאז 1995 בית המשפט פסל 22 חוקים, כלומר 0.8 פסילות בשנה. וזאת למרות העלייה במספר העתירות המוגשות ובמספר החוקים. כלומר האקטיביזם השיפוטי לא עולה בהלימה אלא להפך.

"ביחס לטענה המושמעת לאחרונה, שהאיום של בית המשפט מפסילה עתידית פוסל בפועל אלפי חוקים שכלל לא מגיעים לפתחו, הינה מוזרה ולא מבוססת. בגלל היעדר נתונים לא ניתן להתייחס אליה ולהשוות אותה למצב במדינות אחרות. עם זאת, ראוי לתהות שמא החוקים שכביכול נפסלים מראש, נפסלים בגלל שתוכנם עומד בסתירה לחוקי היסוד בישראל או פוגעים בזכויות אדם".

לסיכום, בהתאם לדבריה של רייטן, לפי המכון הישראלי לדמוקרטיה עולה שב-22 מקרים, נפסלו הוראות חוק על ידי בית המשפט העליון. כמו כן, נמצא שתדירות פסילת החוקים בישראל נמוכה בהשוואה למדינות עם שיטת משפט דומה לשיטת המשפט הישראלית. לכן דבריה של רייטן נכונים.