פסקת ההתגברות היא צעד ראשון להחזרת האיזון בין הרשויות במדינת ישראל

הכותב הוא מרצה בכיר בבית הספר למשפטים במכללה האקדמית נתניה, מומחה למשפט חוקתי

ושוב מלאה הארץ בקובלנות על קץ הדמוקרטיה: פרשנים מדווחים כי הקואליציה העתידית זוממת לבטל את בג"ץ. במיוחד יצא הקצף על הכוונה לחוקק פסקת התגברות שתופעל ברוב של 61 חברי כנסת. האומנם כצעקתה? אלא שפסקת ההתגברות, אף שהיא משדרת מסר ראוי, ללא רפורמות נלוות ובמיוחד בשיטת בחירת השופטים, לא תביא לשינוי המיוחל. 

● לפסקת ההתגברות המוצעת על-ידי הקואליציה העתידית אין אח ורע בעולם | פרופ' יניב רוזנאי, דעה

בשנת 1995 הוביל נשיא בית המשפט העליון דאז אהרן ברק מהפכה, כשלקח לעצמו ללא בסיס חוקי סמכות רחבה לבטל חוקים. ההצדקה העיקרית לחטיפת הסמכות הייתה שהכנסת העניקה סמכות זו לבית המשפט באופן משתמע. המהלך הפרשני, ששדרג את מעמדם של חוקי היסוד לכדי חוקה, הרחיב את רשימת הזכויות המוגנות מעבר לזכויות שנמנו במפורש בחוקי היסוד.

בעיה ראשית במהלך השיפוטי הוא שבית המשפט נתפס בקרב חלקים רחבים בציבור לא כמגן זכויות הפרט, אלא כתופס צד במאבק הפוליטי והתרבותי לטובת הקבוצה החילונית־ליברלית בענייני דת ומדינה, ביטחון, הגירה, פינוי שטחים, קידוחי גז ועוד. הטעם לכך הוא שבישראל קיימים חילוקי דעות סבירים לגבי זכויות. חילוקי דעות אלה הם שמנעו קבלת חוקה ומגילת זכויות עם קום המדינה. הם שעיכבו קבלת חוק יסוד שיסדיר את זכויותיו וחירויותיו של האזרח. חילוקי דעות אלה הם שהובילו לאטומיזציה של מגילת זכויות האדם, כך שרק זכויות שזכו להסכמה רחבה זכו לעיגון בחוקי היסוד.

עקרונות לא כתובים

בהיעדרו של טקסט חוקתי שיכול להעניק עיגון והנחיה לפסיקה, פונים השופטים לעקרונות לא כתובים. כך עשו טרם המהפכה החוקתית של ברק, אך אז היה בידי הכנסת את המילה האחרונה, והיא הייתה יכולה לאזן פסיקה רדיקלית החורגת מהקונצנזוס. היה זה מנגנון איזונים ובלמים כחול־לבן: בית המשפט יוצר מגילת זכויות יש מאין, ולכנסת יש אפשרות לתקן את האיזון בין צורכי הכלל וזכויות הפרט.

פסקת ההתגברות מנסה להחזיר את מערכת המשפט לאיזון ולשדר מסר שהכנסת מחזיקה בסמכות לומר את המילה האחרונה. כיום עומדת לכנסת האפשרות לחוקק ולתקן את חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, כל עוד הדבר ייעשה בחוק יסוד. הכנסת יכולה לבצע זאת בכל רוב. פסקת ההתגברות ברוב של 61 חברי כנסת יוצרת מגבלה שלא קיימת עתה.

הפעלה רק במקרה חריג

ניתן לצפות שההתגברות תופעל רק במקרים חריגים ומיוחדים, אם בגלל הקושי לגבש רוב של 61 חברי כנסת; אם בגלל המחירים הפוליטיים והבינלאומיים שעלולים להתלוות למהלך הפוגע בזכויות; ואם בשל הבנה שבידי בג"ץ כלים לנטרל שימוש של הכנסת בסמכויותיה החוקתיות.

בנוסף, לא ניתן לשלול את האפשרות שדווקא חקיקת פסקת ההתגברות עלולה להיתפס כהכשר לבג"ץ להגביר את השימוש בביטול חוקים, שכן הכנסת מסמיכה במפורש את בית המשפט לבטל חוקים.

לאור זאת, אם הרפורמה תתמצה בחקיקת פסקת התגברות ובלי רפורמה בדוקטרינות השפיטות, זכות העמידה ובשיטת בחירת השופטים, ספק אם תוביל לשינוי בהתנהלות בג"ץ, והוא ימשיך לערב את עצמו במלחמת התרבות על דמותה של המדינה.