ביהמ"ש העליון בערעור הקוטג': למה זה ניצול אם יש מתחרים לקנות אצלם?

יותר מעשור אחרי מחאת הקוטג', בית המשפט העליון דן כעת בערעור שהגישה תנובה על פסק הדין שקבע כי גבתה מחיר מופרז ובלתי הוגן על קוטג' בין השנים 2009-2011, והטיל עליה פיצוי לציבור בסכום של 20 מיליון שקל. הדיון משודר בשידור חי לבקשת גלובס. 

● המאבק על המחיר: הסיבה שאף קמעונאית לא מחרימה את תנובה חוץ משופרסל 

שופטי העליון יעל וילנר, אלכס שטיין ורות רונן דנים בפסק הדין התקדימי של שופטת בית המשפט המחוזי מרכז, אסתר שטמר, שניתן ביוני 2020 במסגרת תביעה ייצוגית. פסק הדין קבע כי ענקית מוצרי החלב רשמה לאורך כשנתיים וחצי "רווח בלתי הוגן". הפיצוי ניתן לקרן של משרד המשפטים, לאחר שבית המשפט מצא כי פיצוי כספי לחברי הקבוצה אינו מעשי, שכן לא ניתן לזהות את הצרכנים בעלות סבירה. 

"למה זה ניצול?"

השופטים הקשו על בא-כוחו של התובע הייצוגי, עו"ד שחר בן מאיר. השופטת וילנר שאלה מדוע המחיר אינו הוגן אם הפער בין הרף למחיר התחרותי שנקבע הוא באחוזים בודדים. בנוסף שאלה השופטת למה העלאת המחירים על-ידי תנובה מהווה ניצול.

"למה זה ניצול? מה שלילי פה? אם יש מתחרים, ואפשר לקנות את הקוטג' של טרה או שטראוס". השופטת רונן הוסיפה: "למה יש לתנובה נתח גדול? כי הקהל אוהב את הקוטג'".

השופט שטיין הוסיף כי "הבידול הוא הפקטור שמסביר את הוגנות המחיר המופרז. זה שיש תחליפים בשוק, ואנשים מעדיפים לקנות את המוצר".

עו"ד בן מאיר השיב כי גם אם תנובה הצליחה ליצור בידול למוצר הקוטג' שלה, העובדה שכמות הביקוש לא יורדת מלמדת על ניצול המצב.

לדבריו, "אתה מתחיל את השוק ב-70% ומעלה את המחיר באופן לא פרופורציונלי - זה לנצל את המעמד. הצרכן לא צריך לשלם יותר כי הגעת ל-70% (נתח שוק). חלות על תנובה חובות".

השופטים: ההתייעלות הובילה לרווח

בנוסף, השופטים הפנו לנתונים לפיהם למרות שהייתה עלייה גדולה ברווחיות, העלייה במחירים לקמעונאים לא הייתה גדולה. לדברי השופטת וילנר, "הייתה התייעלות - רואים בטבלה כי הרווח עלה יותר משיעור העלייה במחיר. לא ניתן להתווכח. אם ההתייעלות היא זו שגרמה לרווח - אז שיעור הרווח לא עלה באופן מופרז - זאת הטענה".

עוד הוסיפה השופטת כי "יש קורלציה שלילית בין העלייה במחיר לקמעונאים למחיר לצרכן. בסופו של דבר אנחנו בודקים את המחיר. אם יש עלייה ברווח זה אומר שהחברה התייעלה.

"לא יכול להיות שההתייעלות תהיה בעוכריה של תנובה. מחיר מופרז הוא עניין כלכלי בראש ובראשונה ולא ערכי. לכן עמדת היועמ"ש והרגולטור היא שזה צריך להגיע לבית המשפט במקרים נדירים. השאלה הערכית נוגעת להוגנות ולא למופרזות".

עו"ד בן מאיר השיב כי תנובה לא הוכיחה כי התייעלה: "אין הסבר מדוע הרווח בין מה עלה להם לבין מה שמכרו ב-2008 זהה בכל התשלובת לבין הקוטג'. לעומת זאת ב-2011 התשלובת באותו הרווח, אבל הקוטג' הגיע לרווח של 20.9%, זה רווח של 100%. הם לא יכולים להגיד התייעלנו בלי להביא ראיות".

עו"ד בן מאיר טען כי "בשנת 2006 הקוטג' יצא מהפיקוח, תנובה העלתה את המחיר כדי לפצות על תקופה בה הפסידה. המחיר לצרכן היה 4.95 שקלים ומגיע בשנת 2008 למחיר של 6 שקלים. תנובה לא צריכה לגבות מחיר מופרז כי הגבייה גורמת לפגיעה בצרכנית".

התובע הייצוגי: המחיר עלה ב-40% בחמש שנים

"העילה של מחיר מופרז היא עילה נזיקית בדיני התחרות. יש לה הצדקות נורמטיביות. המחיר הוא 100% מהנורמל, לכן הוא מופרז. המחיר עלה ב-40% בתקופה של 5 שנים, והכמויות שנרכשו הן אותן כמויות. העובדה שלא מפסיקים לקנות את המוצר שלך באותן כמויות מראה שזה ביקוש קשיח. וזו הטענה נגד המונופול - למה הוא העלה רק את הקוטג'? עד יוני 2011 המחיר הסופי לצרכן עלה ב-40%, עד המחאה. איזה מוצר אנחנו יכולים להראות שהמחיר עולה וימשיכו לקנות?". 

השופטת וילנר השיבה כי העובדה שהייתה ירידה בביקוש בעקבות המחאה מראה שלא מדובר בביקוש קשיח, וכי המחיר הקמעונאי לא עלה ב-40%. 

תנובה: "אלה לא מספרים צועקים" 

תנובה טוענת כי "פסק הדין הוא הראשון בישראל שהציב קו גבול מדויק בין מחיר הוגן לבלתי הוגן, כך שרווח תפעולי מרבי של 18.5% הוא שיא עולמי שלילי (נמוך) שנקבע אי-פעם בהליך כלשהו כקו גבול לרווחיות הוגנים".

לטענת תנובה, מחיר הקוטג' לא יכול להיחשב מופרז בשנים הרלוונטיות, מאחר שהפער בין הרווח מהקוטג' בתקופת התביעה - 22% בשנת 2010 - לבין הרף שנקבע על 18.5% - עמד לכל היותר על 3.5%. לדבריה, "פער של 3.5% לא יכול לבסס מסקנה כי מחיר הקוטג' מופרז".

בדיון טען עו"ד צבי אגמון המייצג את תנובה כי אם הערעור יתקבל, בית המשפט יהפוך למפקח על מחירים. ראש ההרכב, השופטת וילנר, ביקשה כי יתייחס לשאלה מדוע לעמדת תנובה המחיר הוגן למרות שהוא מופרז. עו"ד אגמון השיב כי לעמדתם המחיר אינו מופרז. הוא הוסיף כי "מבחן ההוגנות לפי הפסיקה נועד לבחון האם המחיר שנקבע הוא תוצאה של ניצול מעמד מונופוליסטי, או שיש לו סיבות אחרות. כלומר - האם דפקו אותך או האם יש סיבה אמיתית? האם המחיר הוא רק בשל המעמד?". עו"ד אגמון הוסיף כי בתנובה מתחרים "שני שחקנים עם כוח לא קטן שמייצרים קוטג', טרה ושטראוס".

לדבריו, "היה צריך להשוות את מחיר הקוטג' למחיר של טרה ושטראוס. יש שתי חברות שמספקות קוטג', יש להן רווחיות, הן יכולות לרדת ברווחיות, אבל הן הלכו באותו המחיר. בית המשפט לא התייחס להשוואה זו. בית המשפט עשה השוואה של רווחיות אבל לא של מחיר".

עו"ד אגמון הוסיף כי הפער בין הרווחיות הכוללת של תנובה (9.5%) והרווחיות על הקוטג' (13.7%) - "אלה לא מספרים צועקים". השופטת וילנר ציינה כי "הפער בין הוא 102% בין 2008 ל-2011".

עו"ד אגמון הוסיף כי תנובה הורידה את המחיר ב-20% לשולי רווח אפסיים כדי לבנות את התדמית שלה מחדש. "זו לא סיבה להכריז שהמחיר הקודם בלתי חוקי", אמר. 

השופטת וילנר ביקשה את התייחסותו של עו"ד אגמון לעדותו של מנכ"ל תנובה בבית המשפט המחוזי, שם אמר: "לא פשענו, לא רצחנו. טעינו. העלינו את מחיר המוצר באופן לא מידתי. הציבור כעס".

"המנכ"ל אומר 'לא מידתי' - למה אנחנו מתרגמים את זה? האם אי-אפשר להניח שהכוונה היא למופרז, גבוה?", שאלה השופטת וילנר. על כך השיב עו"ד אגמון כי "העדות שלו אינה כלכלית, אלא אלה הציפיות של הציבור. הקוטג' לטוב ולרע הפך לסמל של תנובה. זו תדמית ולא כלכלה". 

הדיון הסתיים. פסק הדין יינתן במועד מאוחר יותר.

שלושה מבחנים 

החלטת שופטת המחוזי אסתר שטמר בפסק הדין התבססה על שלושה מבחנים: הראשון - השוואת שיעורי הרווח של תנובה מהקוטג' לשיעורי הרווח של חברות זרות, שמומחה מטעם החברה בחר להביא; השני - השוואת המחיר בתקופת התביעה למחיר שתנובה בחרה לגבות בשנים שלאחר מכן; והשלישי - השוואת רווחי תנובה מהקוטג' לרווחיה מתשלובת החלב.

בתביעה הייצוגית, שהגיש עו"ד אופיר נאור באמצעות עו"ד שחר בן מאיר ודוד דנינו ז"ל, נטען כי תנובה הפרה לכאורה את חוק התחרות, האוסר על מונופול לגבות מחיר לא הוגן ולנצל את כוחו לרעה.

ביולי 2006 הוצא הקוטג' מפיקוח מחירים, אז עמד מחירו על 4.8 שקלים. מאז ועד ליולי 2011 עלה מחירו לצרכן עד ל-7 שקלים, עלייה של קרוב ל-40%. 

כאמור, בערעור טוענת תנובה, באמצעות עו"ד טל אייל-בוגר ממשרד פישר וצבי אגמון, ראש משרד אגמון ושות' רוזנברג הכהן ושות', כי בחינה של הנתונים מביאה למסקנה כי מחיר הקוטג' לא היה מופרז ולא בלתי הוגן. עוד נטען כי "מדובר ב"פסק הדין הראשון בישראל - ולמיטב ידיעתנו בעולם כולו - שקובע בהליך של אכיפה אזרחית 'קו גבול' מדויק בין מחיר או רווחיות הוגנים לבלתי הוגנים. ולא סתם קו גבול: למיטב ידיעתנו, עסקינן בשיא עולמי שלילי (נמוך) שנקבע אי-פעם בהליך כשלהו, של קו הגבול לרווחיות הוגנת (18.5%)".

גם התובע הייצוגי, עו"ד אופיר נאור, הגיש ערעור על סכום הפיצוי ועל אופן חישוב הרווח המופרז שהפיקה תנובה ממכירת מוצרי הקוטג'.

ע"א 4120-20