פסקת ההתגברות: בדמוקרטיה הרוב לא יכול לעשות הכול

הכותב הוא רקטור האוניברסיטה העברית בירושלים לשעבר

הקואליציה המסתמנת מבקשת לפטור את הכנסת מפיקוח בג"ץ בעניין מילוי חובתה לכבד זכויות אדם. יש כאן שני עניינים: האחד - האם הכנסת חייבת לכבד זכויות אדם; ובהנחה שכן, האם ראוי שבית המשפט יחיל ביקורת שיפוטית.

העניין הראשון הוא קל: לכנסת יש סמכות לחוקק רק אם מכירים בחובה שלה לכבד זכויות אדם. עיקרון הבסיסי בדמוקרטיה הוא "הרוב קובע". אך מדוע הרוב קובע? הרוב קובע רק משום שהאקסיומה הבסיסית של משטר דמוקרטי היא שכל בני האדם שווים, ולכל אחד מהם רצונות וצרכים שראוי לכבד במידה הרבה ביותר האפשרית. 

רק בגלל ההנחה הזו, הכרעת הרוב היא הדרך הצודקת להחליט החלטות בחברה. זוהי הדרך שמבטיחה את המימוש המרבי האפשרי של הזכות של כל אזרח להשתתף (באמצעות נציגיו) בהכרעות החברתיות. אם הכנסת הייתה רואה עצמה פטורה מהחובה לנהוג בשוויון, לכבד את חופש הביטוי, חופש הדת והחופש מדת - לעובדה שהרוב תומך בהחלטה מסוימת אין כל משמעות.

לא כל תשובה נכונה

השאלה הקשה יותר היא השנייה: בהנחה שמסכימים שכוחה של הכנסת מוגבל מכוח החובה לכבד זכויות אדם, כיצד מבררים אם החובה הזו כובדה בחקיקת חוק מסוים? כמעט תמיד יש מחלוקת מה נחשב "פגיעה ללא הצדקה" בזכויות אדם. מכאן טענתם של יוזמי השינויים המוצעים: אנחנו, הרוב בכנסת (שמייצג את הרוב בעם), משוכנעים כי חוק מסוים הוא מוצדק. מדוע נכון להעדיף את העמדה של בית המשפט, שסבור כי החוק אינו צודק, על פני העמדה שלנו?

לשאלות מוסריות רבות יש אומנם יותר מתשובה אחת שהיא במובהק הנכונה, אבל לא כל תשובה היא נכונה. יש תשובות שהן שגויות מוסרית. כזו היא למשל הטענה שמוצדק שלאזרחים היהודים יהיו יותר זכויות מאשר לאזרחים הלא־יהודים בישראל, או שמוצדק שלגברים יהיו זכויות יתר לעומת לנשים. זו טענה שגויה בין אם הרוב מסכים לה ובין אם לאו. העיקרון של שלטון הרוב עצמו מבוסס על כך שכל האזרחים שווים. כאשר בית המשפט פוסק שאסור לכנסת ולממשלה להפלות, עמדתו עדיפה משום שהיא זו הנכונה מוסרית.

כאשר תיתכן מחלוקת סבירה אם עמדת הכנסת נכונה מוסרית, עמדת הכנסת היא המחייבת. רק במקרים שבהם עמדת הרוב שגויה במובהק, יש לבטל את החוק.

הבעיה היא שאין דרך פשוטה להבחין בין המקרים הללו והקביעה אם להעניק את המילה האחרונה לכנסת או לבית המשפט צריכה להתבסס על הערכת סיכונים. אם הסמכות תינתן לבית המשפט, הסכנה היא שהוא יטעה ויקבע כי חוקים מסוימים בטלים, למרות שעמדת הכנסת שהחוקים הללו מוצדקים היא סבירה.

זו סכנה אפשרית, שחומרתה תלויה בדרך בחירת השופטים ובאופן הפעולה שלהם. אם השופטים מתמנים לפי מפתח פוליטי, הסכנה הזו ממשית. לעומת זאת, כל עוד השופטים מתמנים בעיקר לפי המומחיות המקצועית שלהם, הם אינם צפויים להתאים את עמדותיהם לעמדות לא־מוסריות שיש להן לעתים תמיכה בקרב הציבור, או לפעול לקידום אינטרסים צרים של ציבור מסוים.

החשש שבית המשפט יפעיל סמכויות פיקוח באופן מוטה הוא חשש קיים, אך הסיכון הזה חמור הרבה פחות מאשר זה שבחלופה האחרת, של הותרת המילה האחרונה לכנסת.

סיכון מוסרי

פטור מפיקוח שיפוטי יוצר סיכון שהכנסת תחוקק חוקים פסולים מוסרית. זוהי סכנה חמורה. ההערכה המקובלת בכמעט כל הדמוקרטיות בעולם היא שיש צורך בביקורת שיפוטית להגבלת כוחן של הממשלה והפרלמנט. הדבר מבטא את ההכרה בסיכונים שנשקפים לכל דמוקרטיה מפני שימוש לרעה בכוח הרוב.

הצורך בכך בולט במיוחד בישראל, שמאופיינת בשסעים עמוקים בין קבוצות שונות. בין היתר, רבים מקרב הציבור היהודי חושבים כדי להיות "באמת ישראלי" צריך להיות יהודי (73% מהיהודים בישראל חושבים כך, לפי סקר מדד הדמוקרטיה 2021). ביטוי לכך ניתן גם בסירוב של הרוב בכנסת לעגן מפורשת בחוק יסוד את החובה לכבד את זכויות האדם העיקריות, שוויון, חופש ביטוי, חופש דת ואחרות. ממצאים אלה מחייבים להטיל ספק בתוקפה של ההנחה שהסיכון שהכנסת תשמש לרעה בכוחה הוא זניח.

הסכנה שנשקפת לדמוקרטיה הישראלית מביטול הביקורת השיפוטית היא קיומית. זו סכנה שעולה עשרת מונים על חומרת הסכנה שבית המשפט יפסול לעתים, ללא הצדקה, חקיקה זו או אחרת של הכנסת. פסקת התגברות או פוליטיזציה של בחירת השופטים עלולים לקרב אותנו מאד לתהום של אובדן האופי הדמוקרטי של המדינה.