אפילו ביטול עילת הסבירות לא יעזור: בג"ץ סגר בפני דרעי את האפשרות לחזור לכהן כשר

פסק הדין של 11 שופטי בג"ץ בעניינו של השר אריה דרעי הוא דרמה של ממש.

עוד לפני שנדבר על עמדת הרוב, הבה נדבר על דעת היחיד של השופט יוסף אלרון. השופט אלרון לכאורה הוא הסמן המקל מקרב 11 השופטים. לדעתו, אין מקום להורות לראש הממשלה נתניהו להעביר את השר דרעי מתפקידו. אך זאת רק לכאורה. השופט אלרון קבע כי למרות התיקון לחוק היסוד שהיה אמור למנוע את הצורך של דרעי להתייצב בפני יו"ר ועדת הבחירות שידון האם דבק קלון במעשיו בגינם הורשע בעבירות המס, התיקון לא חל על דרעי. זאת מכיוון שתיקון חוק היסוד לא יכול לחול למפרע.

● מה עומד מאחורי פיטורי הענק של מיקרוסופט? | ניתוח
● דן פרופר נפרד מאסם וחושף את כל הסודות העסקיים והמשפחתיים | הצצה לראיון הבלעדי שיפורסם בסופ"ש 
● שופט העליון שרוצה לרשת את חיות וכבר נערך לביטול שיטת הסניוריטי | בלעדי

לטענתו, בהתאם לחוק היסוד לפני שתוקן, היה על ראש הממשלה חובה לפנות ליו"ר ועדת הבחירות כדי שיקבע האם אין בעבירות המס משום קלון, חובה אשר התגבשה לאחר שהוטלה עליו מלאכת הרכבת הממשלה ועוד קודם לתיקון חוק יסוד הממשלה. השופט אלרון עמד על כך שתיקון חוק היסוד אינו חל למפרע, וממילא אין בתיקון כדי "לרפא" את הפגם שנפל בהעדר הפנייה ליו"ר ועדת הבחירות במועד המתחייב.

השופט אלרון ציין כי מאחר שסוגיית הקלון מקרינה, בין היתר, על סבירות המינוי, על ראש הממשלה להביא סוגיה זו בפני יו"ר ועדת הבחירות, ולאחר שיכריע בדבר - ניתן יהיה לדון ולהכריע בחוקיות מינויו של השר דרעי.

השופט אלרון החמיר, במובן מסוים, יותר משאר השופטים

אם כן, אלרון במובן מסוים החמיר יותר מיתר השופטים. בעוד שיתר השופטים ישר עברו למשוכת הסבירות או ההשתק השיפוטי וכו', אלרון עצר את דרעי כבר במשוכה הראשונה. קודם כל תקבל אישור (שכמובן לא היה מתקבל, שהרי זו הסיבה שדרעי דרש לעקוף את חוק היסוד) מיו"ר ועדת הבחירות שלא דבק קלון במעשיך, ורק אחר כך נדון האם המינוי סביר או לא.

דעתו של אלרון חשובה למדי, מכיוון שהיא מצטרפת לעמדת חמישה שופטים נוספים אשר סבורים כי דרעי לא יכול לכהן כשר בלי קשר לשאלת הסבירות.

השופטת ברק-ארז סברה כי נוכח מצג השווא, לדבריה, שהציג דרעי בהליך הפלילי שהתנהל בפני בית משפט השלום בירושלים, אשר היה בו כדי להקנות לו הטבה פוטנציאלית מבחינת תוצאותיו של המשפט, קמה כלפיו מניעות משפטית ועל כן אין הוא יכול לקבל על עצמו בעת הזו כהונה של שר בממשלה. זאת, בהתאם לעקרון ההשתק וכן לעקרון תום הלב וחובת ההגינות של הפרט, כמו גם השמירה על טוהר ההליך השיפוטי.

לדבריה, מניעות זו מהווה "חסם" שמונע מלכתחילה את קבלת המינוי, באופן שמייתר את הצורך להידרש לטענות שעניינן עילת הסבירות. לעמדתה של ברק-ארז הצטרף גם השופטים השמרנים דוד מינץ ואלכס שטיין.

בנוסף לכך, השופטים עופר גרוסקופף וחאלד כבוב הצטרפו להנמקה הנוגעת למניעותו של דרעי כטעם נוסף - לצד אי-הסבירות הקיצונית - המצדיק את קבלת העתירות.

נחזור שוב: לעמדת השופט אלרון - ללא קשר לעילת הסבירות, דרעי חייב לקבל את אישור יו"ר ועדת הבחירות כדי להתמנות לשר. לעמדת חמישה שופטים נוספים, ללא קשר לעילת הסבירות, דרעי לא יכול להתמנות בגלל מצג השווא שהציג בפני בית המשפט השלום בשלב הטיעונים לעונש.

כלומר, שישה שופטים הכריעו כי דרעי לא יכול לכהן כשר אף ללא הזדקקות לשאלת הסבירות. חמשת השופטים האחרים לא מצאו להכריע בשאלת מניעותו של דרעי נוכח המסקנה שאליה הגיעו במישור הסבירות.

דרעי נותר ללא קלפים בשרוול

גם אם הכנסת תחליט לחוקק חוק שקובע כי בית המשפט לא מוסמך לדון בכשירות מינוי שרים בעילה של "סבירות", ואפילו אם יחוקקו זאת באמצעות חוק יסוד, ואפילו אם יצליחו להתגבר על הפרסונליות של החקיקה והעובדה שהיא חלה למפרע - עדיין דרעי מנוע מלכהן כשר, כי יש רוב בקרב השופטים שפסקו נגד דרעי בלי קשר לעילת הסבירות.

לא זאת אף זאת, מכיוון שעילת הפסילה היא לא רק הסבירות - אף התרגיל שתוכנן מלכתחילה לפיו דרעי יכהן כראש הממשלה החליפי, לא יועיל לו. גם אם בדרך לא דרך, הממשלה תבקש לטעון כי עילת הסבירות איננה רלוונטית בנוגע למינוי ראש ממשלה חליפי - מכל מקום הוא ייאלץ להתמודד עם עילת ההשתק השיפוטי והצורך לקבל אישור מיו"ר ועדת הבחירות.

העובדה שדרעי עשה הכל כדי לא להגיע ליו"ר ועדת הבחירות מלמדת היטב כי גם הוא יודע שאם עניינו היה מגיע ליו"ר ועדת הבחירות - הוא היה קובע כי דבק קלון במעשיו.

כעת, לאור סיטואציה זו - נראה כי דרעי נותר בלי קלפים בשרוול. גם פסקת התגברות לא תועיל במקרה כזה. רק "חוק יסוד: דרעי יכהן כשר בממשלה לא מעניין אותנו מה אומר בג"ץ ומהם נימוקיו" יכול לפתור את הסוגיה עבור דרעי. תרשו לי להניח שלא נגיע לשם. למרות האמירות בקרב חברי הממשלה והקואליציה שלא צריך לציית לפסיקה של בג"ץ, זה לא יקרה כאן. לכאורה.