ניו דיל למערכת המשפט: להחליף את אסטרטגיית השליטה באיזון

הכותבים הם מומחים למשפט חוקתי, המרכז האקדמי למשפט ולעסקים

הרפורמה המוצעת במערכת המשפט טומנת בחובה סכנות רבות, אבל גם מציבה הזדמנות - אולי כזו שלא תחזור במהרה - להגיע להסכמות סביב בית המשפט העליון. ללא הסכמות מסוג זה, המערכת המשפטית לא תתייצב ולא תגיע לנקודה המיוחלת שבה היא נמצאת מחוץ למחלוקת הפוליטית. במקום זאת האופוזיציה, מרגע שתגיע לשלטון, תשאף לבטל את הרפורמה, הימין יבטל את הביטול, וכך הלאה בסבב של תגובות ותגובות נגד שהוא ממאפייניו של קיטוב פוליטי חריף.

ברשימה זו, ועל יסוד מחקר לספר שאנו שוקדים עליו בנושא בתי משפט עליונים בעולם בעידן של קיטוב פוליטי, אנו מבקשים להציע עיקרון להשגת הסכמות - עיקרון היעדר הפרטיזניות (התנועתיות) של מערכת המשפט; ושני עקרונות שנגזרים ממנו - עקרונות הדה-פוליטיזציה והאיזון. 

משבר לגיטימיות 

בשני העשורים האחרונים בתי המשפט עליונים וחוקתיים במדינות רבות החלו לסבול ממשבר של לגיטימיות, וזאת במיוחד נוכח העלייה התלולה בקיטוב הפוליטי במרבית מדינות העולם. בעידן כזה, כל צד נאבק על השליטה במוקדי כוח, ובמיוחד במוסדות בעלי כוח פוליטי רב וכופה, כמו בתי משפט עליונים.

משבר הלגיטימיות הוא חריף במיוחד באותן מדינות שבהן בתי המשפט נתפסים כ"נשבים" על-ידי צד אחד במפה הפוליטית. כך בארה"ב, שבה בית המשפט נתפס כיום כ"שבוי" של הימין, סקרים מהזמן האחרון מראים כי רק ל-13% מהדמוקרטים יש אמון בבית המשפט העליון, מול 74% מקרב הרפובליקנים. ובישראל המספרים הם לא פחות דרמטיים לכיוון ההפוך: לפי הסקר האחרון של המכון הישראלי לדמוקרטיה, רק ל-26% מתומכי הימין יש אמון בבית המשפט העליון, לעומת 84% מקרב תומכי השמאל.

כמענה למצב שבו בית המשפט נתפס כ"שבוי" של צד פוליטי אחד, הצד הפוליטי השני מנסה לקדם שתי אסטרטגיות, לכאורה מנוגדות אבל למעשה משלימות - החלשה והשתלטות. עיקר הרפורמה של שר המשפטים יריב לוין מכוונת להחלשה של בית המשפט העליון - לשם מכוונים הצעדים של פסקת ההתגברות, היעדר ביקורת שיפוטית על חוקי יסוד, פסילת חוקים ברוב מיוחס, היעדר ביקורת שיפוטית בעילת הסבירות ועוד.

חלק אחר של הרפורמה מכוון להשתלטות - זאת באמצעות העברת הכוח לקואליציה במינוי שופטים, ושינוי שיטת הסניורטי, כך שהקואליציה תחליט מי יהיה נשיא בית המשפט העליון.

בארה"ב ישנה תמונה דומה, רק ששם השמאל הפוליטי הוא זה שנוקט אסטרטגיות של החלשה והשתלטות. פוליטיקאים ואנשי אקדמיה מן השמאל תומכים כיום בהחלשת בית המשפט העליון האמריקאי השבוי בידי הרפובליקאים (למשל באמצעות התגברות של הקונגרס על פסיקות בית המשפט) וכן בהשתלטות עליו (למשל באמצעות הגדלת מספר השופטים ומינוי שופטים נוספים ליברליים על-ידי הנשיא). 

החלשה היא לכאורה מנוגדת להשתלטות - מה הטעם להשתלט על מוסד שהוא ממילא חלש? אך החלשה והשתלטות הן למעשה משלימות כיוון, שהמחשבה היא שבטווח הקצר לא ניתן יהיה להשתלט באופן מלא על בית המשפט, ולכן יש במקביל להחליש את כוחו. אך זוהי גם הבעיה בשתי האסטרטגיות הללו: הן מונעות מתוך ראייה לטווח הקצר והמיידי - מניעת מה שנתפס כיתרון לצד הפוליטי השני בבית המשפט והשתלטות עליו - ולא להשגת הסדר מנקודת מבט כללית ולטווח הארוך. 

דה-פוליטיזציה במקום החלשה, איזון במקום שליטה

מתוך ראייה כללית ולא פרטיזנית, יש להחליף את אסטרטגיית ה"החלשה" באסטרטגיה של "דה-פוליטיזציה" ואת אסטרטגיית ה"שליטה" לאסטרטגיה של "איזון". חלק מן הרפורמות של לוין שמכוונות להחלשת בית המשפט העליון ניתן להצדיק אותן גם במונחים של דה-פוליטיזציה, אבל לא כולן. דה-פוליטיזציה משמעותה הקטנת מוקדי החיכוך בין בית המשפט לבין המערכת הפוליטית על-ידי ריכוז סמכויותיו בהיבטים של הגנה על דמוקרטיה פרוצדורלית והגנה על זכויות מיעוטים, והקטנת סמכויותיו לקבל הכרעות ערכיות או פוליטיות.

פסקת התגברות למשל, אם תדרוש רוב סביר, כגון 65 חברי כנסת, שמבטא הסכמה לפחות קטנה גם של האופוזיציה, יכולה להוות מנגנון שמוריד חיכוך של המערכת המשפטית עם המערכת הפוליטית. עם זאת, ראוי להוציא מתוך אפשרות ההתגברות את אותם היבטים של דמוקרטיה פרוצדורלית והגנה על מיעוטים.

את האסטרטגיה השנייה של שליטה יש להחליף בכללים שישמרו על איזון בהרכב הפוליטי של בית המשפט העליון. ייתכן כי בעתיד, ככל שהדה-פוליטיזציה של בית המשפט תצליח, במובן זה שהוא יתרחק ממוקדי השפעה פוליטיים ולא ייתפס כפוליטי, לא יהיה צורך בהבטחת איזון פוליטי בבחירה.

אולם רוב השיטות שמקנות לשופטים יכולת לבטל חוקים מניחות שכוח פוליטי זה יקשה על ניתוק מלא מן הפוליטיקה, ודורש לכן גם אלמנט של איזון פוליטי בבחירת השופטים. תומכי הרפורמה טוענים כי שליטה של הקואליציה במינוי השופטים לא תביא לשליטה אלא לאיזון, כיוון שמדי כנסת מתחלפים כשני שופטים, ולכן הממשלות המתחלפות תאזנה את עצמן לאורך זמן במינוי שופטים. הם למעשה טוענים לעיקרון של ייצוגיות פוליטית ולא איזון פוליטי.

אך טענה זו אינה משכנעת, וזאת משתי סיבות: ראשית, מכיוון שנראה שיהיה יתרון לימין בבחירות בעתיד הנראה, ולכן הוא תומך בפתרון זה מתוך ראייה פרטיזנית צרה שתאפשר לו שליטה (זו, דרך אגב, הייתה גם הסיבה לכך שדוד בן גוריון התנגד לחוקה - הוא צפה שמפלגתו תמשיך ותזכה בבחירות בעתיד הנראה לעין, ולא היה מעוניין בהגבלת השליטה הפוליטית שלו באמצעות חוקה). שנית, בתקופות של קיטוב חריף, כאשר בית המשפט העליון הופך להיות מוקד של מחלוקת פוליטית, חשוב שיהיה איזון לא רק לאורך זמן אלא כל או רוב הזמן, כיוון שהחשדנות כלפי בית המשפט כשחקן פוליטי היא גבוהה, דבר שמסכן את מעמדו ואת יוקרתו.

ניתן לחשוב על אמצעים שונים להשגת איזון בהרכב הפוליטי של בית המשפט העליון. אנו תומכים במבנה דומה לזה שקיים בבחירת השופטים בבית המשפט החוקתי בגרמניה - הקמת וועדה פרלמנטרית שיש בה ייצוג פרופורציוני של חברי המפלגות השונות, שתקבל החלטות על מינוי שופטים ברוב של שני שלישים של חברי הוועדה. ניתן לצרף גם שופטים או עורכי דין לוועדה, אך זאת בעיקר על תקן מייעץ, על-מנת שלא לערב אותם במחלוקות פוליטיות ולצבוע אותם בצבעים פוליטיים. רוב של שני שלישים יכול להביא למינוי שופטים מתונים בהסכמה, או לכך שכל צד יבחר בשופט שמזוהה איתו יותר אידאולוגית.

כך או כך, ניתן יהיה להשיג איזון בבית המשפט העליון, למנוע את השליטה ולהבטיח את המימוש של התפקיד הניטרלי והלא פרטיזני של בית המשפט.