המדריך לפשרה: איך נראה מתווה הרצוג ביחס להצעות מהעבר, ומה זה מלמד על הרפורמה הנוכחית?

מתווה הפשרה שהציג נשיא המדינה יצחק הרצוג מתנפץ בינתיים על סלעי הפרוצדורה, ונכון לשעת כתיבת השורות הללו הצדדים טרם הגיעו להסכמות לגבי הדרך לדון בו. אבל מה הם יגלו אם וכאשר יגיעו לדיון במהות ובפרטי הפשרה?

בשורות הבאות ניסינו להניח את ההצעות שהעלה הנשיא לגבי כל אחד מהסעיפים שבמחלוקת על ציר הזמן, ולבחון כיצד הן נראות בהשוואה להצעות שהועלו בעבר. ציר הזמן הזה מכניס להקשר גם את התוכנית האגרסיבית שמציעה כעת הקואליציה באמצעות השר יריב לוין וח"כ שמחה רוטמן; וגם מאפשר, לפחות בחלק מהמקרים, למקם את ההצעה הנוכחית של הנשיא ולהבין איך ישתנו יחסי הכוחות בין הרשויות בישראל אם זאת אכן תתקבל.

מעמד חוקי היסוד: הרפורמה מנסה ליהנות משני העולמות

מה המצב כיום? חוקי היסוד שמחוקקת הכנסת נועדו כדי לייצר חוקה שנבנית בהדרגה, לאחר שחוקה כזאת לא כוננה עם הקמת המדינה. לאחר "המהפכה המשפטית" של שנות ה־90 ושני חוקי היסוד שעברו אז, החל בית המשפט העליון לפסול חוקים של הכנסת על סמך חוקי יסוד. אלא שלאורך השנים לא הוגדר בדיוק במה אמור לעסוק חוק יסוד, וגם לא נקבע רוב מיוחד שבו החוקים הללו אמורים להתקבל.

את הבעיה הזאת ניסו לפתור מאז שנות ה־70 באמצעות הצעות שונות של שרי משפטים, ועדת החוקה וחברי כנסת מן השורה. בחינת ההצעות מצביעה על מגמה ברורה של הורדה בכמות חברי הכנסת הדרושים כדי לחוקק חוק יסוד. אם בשנות ה־90 ההצעות דיברו על צורך ב־80 חברי כנסת - בעשור הבא הציעה ועדת נאמן, למשל, שיידרש רוב של 70 חברי כנסת; ובעשור האחרון ההצעות כבר מדברות על 65 ואף 61 חברי כנסת בלבד.

מה רוצה הממשלה? מהבחינה הזאת, הרפורמה שמציעה הממשלה נאחזת מצד אחד בכוח הגדול של חוקי היסוד, וקובעת כי בג"ץ לא יכול לדון בהם ולפסול אותם,; אך מצד שני היא לא מגדירה הליך מיוחד שבו הם יחוקקו, וניתן יהיה לחוקק אותם כמו היום בכל נושא, ולהעביר אותם בכל רוב.

מה מציע מתווה הנשיא? ההצעה של הרצוג מיישרת במובן מסוים קו עם הצעת לוין ורוטמן, בכך שגם לפיה בג"ץ לא יוכל לדון בחוקי יסוד של הכנסת. אך מצד שני, נקבע בה כי הליך חקיקה של חוק יסוד יהיה הליך מיוחד שיכלול ארבע קריאות וגם רוב מיוחד. בהצעה לא מצוין מה יהיה הרוב הזה.

פסקת ההתגברות: הרף הלך וירד עם השנים, הנשיא נשאר על הגדר

מה המצב כיום? בחוק הישראלי ישנה פסקת התגברות אחת ויחידה - בימין אוהבים להזכיר שמי שחוקקה אותה היא ממשלת רבין השנייה - שהוכנסה לחוק יסוד: חופש העיסוק. מדובר בפסקה קונקרטית ומוגבלת מאוד שמאפשרת לכנסת לחוקק חוק שמנוגד לחוק היסוד ברוב של 61 חברי כנסת לתקופה של ארבע שנים, ובתנאי שבחוק ייכתב במפורש שהוא סותר את חוק היסוד.

זה כמובן שונה מאוד מהדרישה שאנחנו מכירים כיום לפסקת התגברות. במשך השנים הוצע להחיל אפשרות דומה על כל החוקים, בלי קשר לשאלה איזה חוק יסוד הם סותרים. בשנות ה־90 ההצעות קבעו כי לשם פסקת התגברות כזאת יידרש רוב גדול מאוד, בדומה לרוב שנדרש כדי לחוקק חוק יסוד. דן מרידור כשר המשפטים הציע שיידרשו לצורך כך 80 חברי כנסת, וועדת נאמן הציעה 70 חברי כנסת (בכך הדבר מזכיר את המודל הפיני - אחת המדינות היחידות שבהן ישנה פסקת התגברות - שבו ניתן להתגבר על החוקה באותו רוב שנדרש לתיקון חוקתי).

בדומה למגמה שראינו בסעיף הקודם, עם השנים ההצעות הלכו והורידו את הרף שנדרש מהכנסת כדי להתגבר על פסיקה של בג"ץ. פרופ' דניאל פרידמן, שכיהן כשר משפטים החל מ־2007, הציע פסקת התגברות ברוב של 61 חברי כנסת בלבד, אך כן הגביל חוק כזה לחמש שנים בלבד (לאחר מכן בג"ץ יכול לדון שוב בחוק ולפסול אותו שוב). גם יריב לוין (כחבר כנסת בקואליציה) ואיילת שקד כשרת המשפטים הציעו מתווים דומים. בהמשך לוין אף הציע שניתן יהיה להתגבר על פסיקה של בג"ץ ברוב רגיל.

מה רוצה הממשלה? המתווים של לוין ורוטמן מציעים פסקת התגברות כוללת שניתן יהיה לחוקק ברוב של 61 חברי הכנסת. ההצעה של לוין כן מפרטת בהקשר זה כי במקרה שבו הכנסת תתגבר על פסיקה של בג"ץ, החוק יוכל להגיע שוב לדיון בבית המשפט בחלוף ארבע שנים, או שנה אחרי השבעת כנסת חדשה (המאוחר מביניהם). אם הכנסת תבחר לחוקק שוב את החוק, הוא יהפוך לקבוע, ובג"ץ לא יוכל עוד לעסוק בו. רוטמן לא מציע מגבלת זמן כלשהי לחוקים שעברו בהתגברות.

מה מציע מתווה הנשיא? במקרה זה ההצעה של הרצוג כללית מאוד. על־פי נאומו, בחוק יסוד: החקיקה שתחוקק הכנסת ייקבע באילו תנאים יכול בית המחוקקים להתגבר על פסילת חוק של בג"ץ, ו"זאת באמצעות רוב והליך שייקבעו בהידברות ובהסכמה".

הוועדה לבחירת שופטים: מתווה הנשיא מחזק את הקואליציה, אך ללא רוב

מה המצב כיום? הוועדה לבחירת שופטים מורכבת מתשעה חברים: שני נציגים לממשלה (שר המשפטים שהוא יו"ר הוועדה ושר נוסף), שני נציגים לכנסת (על־פי הנוהג, אחד מהם אמור להגיע מהאופוזיציה), שלושה שופטי עליון (אחד מהם הוא הנשיא) ושני נציגים של לשכת עורכי הדין.

השורה התחתונה של המבנה הזה היא שלאף אחד מנציגי שלוש הרשויות אין רוב, וכדי לאשר מינויים צריך להגיע להסכמות. הדבר משמעותי במיוחד במינוי שופטים לבית המשפט העליון, לאחר שב־2008 התקבלה הצעה של ח"כ גדעון סער, שקבעה כי כדי למנות את השופטים הללו יידרש רוב של לפחות שבעה מתוך תשעת חברי הוועדה. המשמעות היא שגם לקואליציה (לה שלושה נציגים) וגם לשופטי העליון - יש למעשה זכות וטו בכל הנוגע למינויים הללו.

החל משנות ה־90 נעשו ניסיונות שונים להגדיל את משקלם היחסי של נבחרי הציבור בוועדה. בעבר שופטי העליון ונציגי לשכת עורכי הדין הצביעו בדרך־כלל יחד, מה שהעמיד את נציגי הכנסת והממשלה בנחיתות.

ב־2007 שר המשפטים דניאל פרידמן העלה שוב את הנושא, כשעל־פי הצעתו, יוחלפו שני שופטי העליון בוועדה בשני שופטים בדימוס מבית המשפט המחוזי (נשיא העליון יישאר בוועדה), והוועדה תגדל באמצעות הוספה של יו"ר ועדת החוקה (שמגיע מהקואליציה), ופרופסור למשפטים (שייבחר על־ידי נשיאי האוניברסיטאות). במצב כזה, הקואליציה הייתה אמורה לזכות לייצוג של 4 מתוך 11, ובית המשפט העליון היה נחלש.

בהמשך פרסם פרידמן הצעה נוספת שהעלתה את כוחה של הקואליציה ל-5 מתוך 11 (הכנסת איבדה נציג, ובמקומו נוספו איש ציבור ושופט בדימוס שימונו על־ידי הקואליציה).

ההצעות כידוע לא התקבלו, וב־2013 כבר העלה ח"כ יריב לוין את ההצעה הראשונה שאיתרנו שבה יובטח לקואליציה רוב של ארבעה מתוך שבעה בוועדה לבחירת שופטים (באמצעות איש אקדמיה שייבחר על־ידי הממשלה ויחליף את נציגות לשכת עורכי הדין).

מי שהלכה רחוק יותר הייתה איילת שקד, שבמקפיין הבחירות של מפלגת "הימין החדש" ב־2019 הציעה את ביטול הוועדה למינוי שופטי העליון ומינוי של השופטים הללו על־ידי הממשלה והכנסת.

מה רוצה הממשלה? ההצעה של לוין קובעת כי הממשלה תקבל שר נוסף בוועדה לבחירת שופטים, והכנסת תזכה בחבר כנסת נוסף, כך שמתוך ששת נציגי הממשלה והכנסת - חמישה יגיעו מהקואליציה. בנוסף, שר המשפטים יבחר שני נציגי ציבור נוספים, כך ששבעה מתוך 11 חברי הוועדה ימונו על־ידי הקואליציה, ויהיה לה רוב מוחלט בה. בנוסף, מינוי שופטי עליון ידרוש רוב רגיל בלבד.

ההצעה של רוטמן קובעת כי הוועדה תמנה תשעה חברים, כשכל אחת מהרשויות תזכה לשלושה נציגים. היות שמתוך נציגי הרשות המחוקקת שניים יגיעו מהקואליציה, גם כאן יעמוד לרשות השלטון רוב מוחלט של חמישה נציגים מתוך תשעה. בנוסף, גם כאן מינויים לבית המשפט העליון יתקבלו ברוב רגיל.

מה מציע מתווה הנשיא? כאן הצעת הרצוג מתייצבת נגד דרישת לוין ורוטמן לרוב מוחלט בוועדה לבחירת שופטים, אך כן תומכת בהגדלת כוחה של הקואליציה בה. הרצוג לא פירט בצורה מדויקת את החלוקה המספרית, אך ציין כי מתוך נציגי הכנסת יהיה לפחות נציג אחד מהאופוזיציה. אם נניח שכל אחת מהרשויות תקבל שלושה נציגים, הרי שהקואליציה תוכל להגיע לחמישה נציגים מתוך התשעה, כשאל נציגי הרשויות הללו אמורים להצטרף גם נציגי ציבור. אלה ימונו, לפי דברי הנשיא, "בתיאום והסכמה - ואני מדגיש: תיאום והסכמה - בין שר המשפטים ונשיאת בית המשפט העליון".

איך בג"ץ פוסל חוקים: הרפורמה מעלה את הרף משמעותית

מה המצב כיום? מאז "המהפכה המשפטית" שבעקבותיה החל בג"ץ לפסול חוקים של הכנסת (עד כה מדובר ב־22 חוקים), לא הוגדר הרכב מינימלי של שופטים הדרוש כדי לפסול חוק שסותר חוק יסוד. אבל כמו שראינו בסעיפים קודמים, גם כאן לאורך השנים הועלו לא מעט הצעות בעניין.

ב־1976 הציע שר המשפטים חיים צדוק כי רק בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לחוקה יוכל לפסול חוקים כאלה, ורק בהרכב מינימלי של שבעה שופטים. עם זאת, ההצעה לא דרשה רוב מיוחד של שופטים מתוך ההרכב.

גם יורשו של צדוק, שר המשפטים שמואל תמיר, לא דרש רוב מיוחד, אך הרחיב את הרכב השופטים שידונו בפסילת חוקים לתשעה.

המספר הזה נותר יציב גם בהצעות האחרות שעלו לאורך השנים: ועדת נאמן מ־2004, שעליה הטילה ממשלת שרון לנסח חוק יסוד: חקיקה, נקבה בו, וכך גם שר המשפטים דניאל פרידמן ב־2007. אלא שפרידמן היה הראשון שהוסיף את עניין הרוב המיוחד, ובהצעה שלו דובר על שישה שופטים מתוך תשעה.

ב־2017 אימצה שרת המשפטים איילת שקד את הצעתו של פרידמן, וקבעה כי על־מנת לפסול חוק תידרש תמיכה של שישה מתוך תשעה שופטים.

ב־2021 העלה לראשונה יריב לוין, אז חבר כנסת באופוזיציה, את הדרישה שפסילת חוק על־ידי בג"ץ תיעשה רק בהרכב מלא של 15 שופטי העליון, ורק ברוב של 80% מתוכו - כלומר, של 12 שופטים.

מה רוצה הממשלה? ההצעה של לוין כשר משפטים חוזרת על המתווה שהוא העלה מן האופוזיציה: פסילת חוקים רק בהסכמת 12 שופטים מתוך 15. ההצעה של רוטמן היא המחמירה ביותר, ולפיה בג"ץ יוכל לפסול חוק של הכנסת רק בהסכמה של כל 15 שופטי העליון.

מה מציע מתווה הנשיא? הרצוג נותר כאן על הגדר ולא יוצא נגד ההצעות של לוין ורוטמן, שכאמור לא הועלו קודם לכן על־ידי שרי משפטים כמו פרידמן ושקד. בנאומו קבע הנשיא כי "חוק יסוד: החקיקה יעגן את סמכותו של בית המשפט העליון להפעיל ביקורת שיפוטית על חוקים שאינם חוקי יסוד, וזאת באמצעות הרכב ורוב שייקבעו בהסכמה".

לקריאה נוספת:

• הצעת חוק יסוד: החקיקה מ-2004 של ועדת נאמן
• הצעת החוק מ-2007 של שר המשפטים דניאל פרידמן לגבי פסילת חוקים
• עיקרי הנאום של הנשיא הרצוג באתר גלובס