מידור ההנהלה בוועדות הבלתי תלויות עלול להזיק לבעלי המניות

עו"ד ליאור פורת מוביל את תחום התאגידים ושוק ההון, משרד גורניצקי ושות'
עו"ד נגה חרובי היא שותפה בתחום הליטיגציה התאגידית במשרד

פסק דינה של שופטת בית המשפט המחוזי מיכל אגמון-גונן, שניתן ביולי האחרון, הפנה שוב את הזרקור לפעילותן של ועדות דירקטורים בלתי תלויות. מדובר בוועדות שמקים דירקטוריון כדי לדון ולאשר 'עסקאות בעלי שליטה' משמעותיות, לגביהן בעל השליטה נמצא בניגוד עניינים. תפקידה של הוועדה הוא להבטיח שהחברה תתקשר בעסקה מיטבית והוגנת, שאיננה מוטה לטובת עסקיו של בעל השליטה על חשבון החברה. בכך "מייצגת" הוועדה את אינטרס בעלי המניות ודואגת שלא יקופחו.

אגמון-גונןן דנה בוועדות בלתי תלויות שהוקמו בבזק לצורך אישור עסקאות עם חברות שהיו בשליטת בעל השליטה בבזק דאז, שאול אלוביץ', וקבעה כי הדין החל לא חייב את הוועדות לשמור את דיוניהן בסודיות. הסוגיה מונחת כעת בבית המשפט העליון.

לצד שאלת הסודיות, מתעוררת במהלך עבודת ועדה בלתי תלויה שאלת תפקידה של הנהלת החברה. היות שההנהלה ממונה על-ידי הדירקטוריון, שבעל השליטה ממנה בפועל את מרבית חבריו, התפישה המקובלת רואה בהנהלה כמי שנגועה בניגוד עניינים שדבק בבעל השליטה.

הליך סודי

לפי הכללים שהותוו בפסיקה, והנורמות המקובלות (עד לפסק הדין של אגמון-גונן), על הוועדה לנהל את הליך בחינת העסקה בסודיות, כשמצופה ממנה להוביל את המשא-ומתן, וזאת תוך "הדרת" בעל השליטה ומי שקשור אליו מהדיונים וההחלטות. המטרה היא להבטיח שהוועדה תקבל החלטה מנותקת מהאינטרס של בעל השליטה.

אלא שהרחבת "המידור" והחלתו על ההנהלה עשויה להיות בעייתית ולהזיק לבעלי המניות מהציבור. כשמדובר בעסקת רכישה של חברה או מיזוג, יש חשיבות לעמדתו המקצועית של המנכ"ל ביחס לחברה וכדאיות הרכישה, לנוכח ניסיונו כמנכ"ל והעובדה שהוא עתיד לנהל את חברת המטרה.

חברי הוועדות הבלתי תלויות הם דירקטורים חיצוניים או בלתי תלויים. אף שהם משתתפים בישיבות דירקטוריון ומכירים את עסקי החברה, רמת בקיאותם בעסקיה ובאתגריה אינה מתקרבת לזו של חברי הנהלה ש"חיים" את עסקי החברה והענף. לכן, לא פעם ניצבים חברי הוועדה בעמדת נחיתות ויתקשו לנהל משא-ומתן אפקטיבי כפי שיכול לעשות איש מיומן. התוצאה היא שמידור ההנהלה, שנועד להגן על בעלי המניות מהציבור, עלול לחולל את ההפך הגמור, ולפגוע בכושר המשא-ומתן של הוועדה מול בעל השליטה ובתנאי העסקה עמו.

כדי להימנע מתוצאה כזו, ועדות בלתי תלויות מבקשות לעתים להיעזר במומחיות של ההנהלה בניהול המשא-ומתן. אלא שאז הן חשופות לטענה שהן לא שמרו באופן מספק על עצמאות הוועדה וחעל ובת הסודיות.

ראוי לפתח עקרונות מנחים לדרך בה רשאית ועדה בלתי תלויה להסתייע בהנהלה, בלי להעמיד בסימן שאלה את עצמאותה. עד שבתי המשפט "ירימו את הכפפה", והעליון יבהיר מה סטנדרט הסודיות החל על ועדה כזאת, מן הראוי שוועדות בלתי תלויות יאמצו מלכתחילה "נהלי עבודה", בסיוע הייעוץ המשפטי שלהן, שיאזנו בין השיקולים הנוגדים.

שקיפות מחטאת

בהתאם להנחיות רשות ניירות ערך, נהלים אלה יפורסמו לציבור, כך שתתקיים שקיפות "מחטאת", במטרה לשמר את אמון בעלי המניות בעבודת הוועדה. היות שפיתוח עקרונות מנחים אלה הוא אינטרס של בעלי המניות מהציבור, הדעת נותנת שגם הגופים המוסדיים והפיננסיים המנהלים את כספי הציבור יתמכו בפיתוחם, כך שלצד כללי הממשל התאגידי המוקפדים ובהם כללי סודיות הנגזרים מאופי עבודת הוועדה, ייעשה שימוש מושכל במומחיות המקצועית של ההנהלה, שחבל להחמיץ את תרומתה.