אמ;לק
בישראל נבחרה אסיפה שנועדה לחוקק חוקה אך התנערה מכך והפכה עצמה לכנסת הראשונה. בארה"ב ועידה שלא הייתה לא סמכות כתבה חוקה. בעשורים האחרונים ייבאו לכאן מאבק לריסון "אקטיביזם שיפוטי", אבל האנלוגיה עם ארה"ב היא מלאכותית, שלא לומר מזויפת. מערכת הנעדרת מכניזמים להגנת החירויות, אינה יכולה לטעון באיזו מידה של רצינות לדמיון עם מערכת שמכניזמים כאלה שזורים בה לאורכה ולרוחבה. כך או כך, על השאלה "אילו עוד בתי משפט עליונים פוסלים חוקים מבלי שהוסמכו" אין כל קושי להשיב: בית המשפט העליון של ארה"ב.
את תיאור היום ההוא אפשר לפתוח בסגנון 'שתי ערים' לצ'ארלס דיקנס: זה היה יום של זוהר ושל אושר, של תקווה רמה ושל חגיגיות היסטורית; זה היה יום מר ונמהר, של אבדן ושל תבוסה.
זה היה ט"ו בשבט של שנת תש"ט, 14 בפברואר 1949. הדי התותחים של מלחמת העצמאות עדיין לא שככו. אבל בירושלים, כמטחווי אש מרובי הליגיון הירדני, התכנסה 'האסיפה המכוננת' הנבחרת של המדינה היהודית, "הפרלמנט הראשון במזרח התיכון שנבחר באופן דמוקרטי" (בלשונו של מאמר מערכת בבטאון ההסתדרות 'דבר', שהיה אז רב השפעה מאוד). בעיר הבירה הקטנה והמוחרמת עמד להישמע משק כנפי ההיסטוריה.
● מה חשוב לשמאל, מה כואב לימין ומהי הבעיה החמורה ביותר במערכת המשפט?
● מעמדו מתערער בליכוד, בישראל ובעולם: האם אנחנו חוזים בנפילתו של המותג בנימין נתניהו?
אמנם כל מדינות המערב, כולל ארה"ב, הקדימו להודיע על החרמת המעמד, מפני שלא הכירו בבעלות ישראל על ירושלים, אבל "פני ירושלים לבשו חג", כתב 'הארץ', ודיווח כי "משמר כבוד של פרשי המשטרה ייסעו לפני מרכבותיהם של נשיא המדינה, ראש הממשלה ושריה".
כותרתו של מאמר חגיגי ב'דבר' הכריזה בפשטות "14 בפברואר 1949, שעה 4 אחה"צ". בשעה ההיא עמד להשתנות מהלך ההיסטוריה.
על זה שררה הסכמה כללית. מאמר מערכת ב'הארץ' דיבר על "אוירת חג וחרדה", על "מעמד אחד, כבד משקל וספוג משמעות", המתרחש "רק פעם בתולדות עם […] מעשה־בראשית חדש של עם ישראל במדינתו, צעד נוסף ומכריע לקראת סיום הבניין, השלמת ממלכתיותו. חסל סדר הסידורים הזמניים והארעיים".
בית המחוקקים החדש, כתב 'הארץ', "נבחר כדי לעצב את דמות חברתנו לדורות הבאים על ידי מתן החוקה. הוא מצוּוֶה לירות את אבן הפינה למשטר דמוקרטי חופשי, צודק ומתקדם".
"התעמוד הכנסת במבחן?", שאל 'הארץ'. לא ברור אם השאלה הייתה חוקרנית או רטורית.
הודעה לבוחר בבחירות הראשונות. האסיפה הפכה עצמה לכנסת הראשונה / צילום: באדיבות אוסף האפמרה - הספרייה הלאומית
בן גוריון חשב על הנצח ועל עצמו
ספקותיו של 'הארץ' היו מוצדקים בהחלט. האסיפה המכוננת מיהרה להשיל את בגדיה, לבשה את חליפת 'הכנסת הראשונה', התכחשה למנדט היחיד שהיה לה, והחליטה שלא לחוקק חוקה. היא עשתה כן כמעט כלאחר יד, בשרירות לבו של רוב פרלמנטרי גדול, אשר כלל את מפא"י, את לווייניה ואת המפלגות הדתיות (שהיו מאוגדות אז ב'חזית הדתית המאוחדת').
הכול ידעו שהדתיות לא רצו חוקה, מפני שחוקה תהיה בהכרח חילונית וליברלית, או ליברלית יחסית. היא תצטרך להטעים שוויון מלא, רעיון שכבר אז הבהיל את המיעוט החרדי הקטן.
דויד בן גוריון החליט לרצות את החרדים. הוא חשב על עצמו ועל נצח ישראל, צירוף רגיל אצלו. הנצח הצדיק יחס מיוחד לאודים העשנים של השואה. האינטרס העצמי היה מציאת רוב קואליציוני.
מפלגת השלטון קיבלה 46 מושבים, והייתה יכולה לכונן קואליציה עם השמאל הציוני הרדיקלי, או עם הימין האזרחי המתון. היא העדיפה את הדתיים, שהיו אז פרגמטיים ומתונים, והיו מוכנים להיות (סליחה על הדימוי) הטופו במרק של מפא"י. בן גוריון הניח להם להטיל וטו על כתיבת חוקה.
ייתכן גם שחוקה לא התיישבה עם מזגו הפוליטי. כל חייו הוא האמין בתיקוני מסלול תכופים, באילתורים, בקיצורי דרך, בדונם-פה-דונם-שם. חוקה אינה מרשה אימפרוביזציה. היא מצריכה ציות. יתכן שנעמה לו ההצעה, שהחוקה הישראלית תיכתב לאיטה, סעיף אחר סעיף, לאורך השנים. אולי הוא לא חשב על "שנים", אבל לא הודאג במיוחד מהתארכות התהליך.
שלושה חודשים, אמר בגין
לעומת זאת היה דווקא חבר כנסת אחד שהודאג מאוד. הוא האמין שאין תחליף לחוקה. שמו היה מנחם בגין, והוא רק התחיל להסתגל למעמד של מנהיג מפלגת אופוזיציה לא כל כך חשובה. מעבר על פרוטוקולי הישיבות הראשונות של הכנסת הראשונה מגלה עד כמה היא לא הייתה חשובה. כל הצעותיה, תוכניות ונוהליות, נדחו על הסף.
בגין תבע (על פי דיווח בעיתון תנועתו), שהאסיפה המכוננת תשלים את כתיבת החוקה בתוך שלושה חודשים, תתפזר, ואו אז "הפרלמנט הראשון" ייבחר בבחירות כלליות חדשות. בעיני בגין, חותם של חוסר לגיטימיות היה טבוע על זו המכנה את עצמה "הכנסת הראשונה". הוא חזר ונדרש לחוסר הלגיטימיות בשנים הבאות. הא חשב את מעשה ההסבה של האסיפה המכוננת לפרלמנט לחטא קדמון, שחתר תחת אושיות הדמוקרטיה הישראלית.
מנחם בגין במליאת הכנסת הראשונה, דצמבר 1949. האמין שאין תחליף לחוקה / צילום: הנס פין - לע''מ
לפי גרסה רבת שנים, חבר כנסת אחד של תנועתו, הלל קוק, קם ממקומו ביום שבו האסיפה המכוננת הפכה לכנסת הראשונה, וקרא, "זה פוטש!".
לא מצאתי אסמכתה בת זמנה לסיפור הזה. אבל קשה להימנע מלחזור עליה. איש הימין קוק, מהפכן נועז ובעל חלומות, חשב שב-1949 התחוללה, איך נגיד את זה בעברית בת ימינו, "הפיכה חוקתית". בין אם הוא השמיע את המלה "פוטש" ובין אם לא, זו הייתה אמנם הפיכה חוקתית. זו הייתה קנונייה לצורך מחטף, זו הייתה מעילה באמון. אילו היה אז בג"ץ, אפשר שהוא היה מבטל את ההחלטה, ומחייב את חברי האסיפה למלא את ייעודם. אגב, לבן גוריון ולאנשיו הייתה טענת נגד: האסיפה המכוננת היא "ריבונית", והיא חופשית לעשות ככל העולה על רוחה. כך ממש.
אמרו לה רק לתקן
ההיסטוריה המודרנית, צריך להגיד, שזורה במהלכים חוקתים חד צדדיים, בהתכחשות לרצון הרוב ובאכיפת רצונו של מיעוט. זה נוגע לשתי החוקות החשובות והמשפיעות ביותר: זו של ארה"ב, שאושררה ב־1788, וזו של צרפת, שחזרה ונכתבה בעשר השנים שלאחר מהפכת 1789. שתיהן, האמריקאית והצרפתית, קבעו סטנדרטים כמעט לכל החוקות שבאו אחריהן.
הגילגול הראשון של ארה"ב, זה שהתקיים בין 1776 ל־1788, חדל לתפקד ועמד על סף התפוררות. ב־1787, המדינות המייסדות שלחו צירים אל ועידה, שנועדה להציע תיקוני־דרך. אבל היא לא תיקנה, אלא יצרה משטר חדש, זה הנוכחי. היא כתבה בשבילו חוקה מורכבת ורבת ניואנסים, שבתי משפט נאבקים עד עצם היום הזה על פירושה. לא הייתה לה הסמכות לכתוב את החוקה. היא חוללה בעצם הפיכה חוקתית, אף כי בתי המחוקקים של המדינות סמכו את ידיהם על החוקה החדשה.
ההבדל בין ירושלים, 1949, לפילדלפיה, 1788? ההפיכה החוקתית של זו האחרונה העניקה לארצות הברית סדר חוקתי; ההפיכה החוקתית של זו הראשונה שללה ממנה סדר כזה. "המנסחים" של חוקת ארצות הברית (אלה הידועים עד עצם היום הזה בכינוי Framers) פתחו מיד תהליך של שיפור. שלוש שנים אחר כך הם הוסיפו לחוקה את מגילת זכויות האדם, הכוללת את חופש הביטוי וההתארגנות. הלא־מנסחים של לא־חוקת־ישראל פתחו את שערי הגיהינום.
ישראל מייבאת "אקטיביזם"
לחוקה האמריקאית היה צד מעניין ומסקרן: היא לא העניקה לאיש את הסמכות לאכוף אותה, או להגן עליה מפני תאבונו הלא־חוקתי של המחוקק. אף על פי כן, זה 200 שנה ויותר, בית המשפט העליון של ארצות הברית משתמש בסמכות הלא־נתונה פעם אחר פעם. לפנים הוא עשה את זה על חשבון סדרי היום של הימין, בשנים האחרונות הוא עשה כן על חשבון סדרי היום של השמאל.
הימין שנא את זה, והחיל את שם התואר "אקטיביסטי" על בית המשפט הזה; השמאל מורט עכשיו את שיער־ראשו מפני שהימין השתלט על בית המשפט העליון "לעשרות שנים" באמצעות מינויים פוליטיים של שופטים "אקטיביסטיים". השופטים האלה הסירו בשנה שעברה את הגנת החוקה מהפלות מלאכותיות, וחוללו מהפכה משפטית, חברתית ופוליטית. זו רק ההתחלה.
בחסדי הגירה אידיאולוגית מאמריקה לישראל, "אקטיביזם שיפוטי" התאזרח באיחור ניכר גם באוצר המלים הישראלי. מעניין לבחון את ההיסטוריה של ההתאזרחות הזו. אם אינני טועה, היא נתקלה בקשיים ניכרים בשנות ה־80 וה־90 של המאה שעברה, וצברה תנופה רק אחר כך, בעזרת תרומות של נדבנים ימניים מאמריקה למכוני מחקר ולמכללות; וגם מכוח היצוא האמריקאי המוצלח ביותר: בוגרים של אוניברסיטאות, החוזרים אל מולדתם עתירי השראה ונוטפי איזמים. עזרה גם נוכחותם הגוברת של צעירים יהודיים אמריקאיים, ימניים ודתיים, רבי השכלה ומלוטשים, עם רעיונות נועזים והתבטאויות פרובוקטיביות.
כמובן, האימוץ הישראלי של המאבק לריסון "אקטיביזם שיפוטי" מתנהל בהיעדר מסגרת חוקתית. אין לחוקה־לא-חוקה של ישראל מי שיגן עליה חוץ מבית המשפט העליון. האנלוגיה עם המשוואה האמריקאית, או השאילה הגוברת של מונחים ושל דימויים, היא מלאכותית, שלא לומר מזויפת. מערכת הנעדרת מכניזמים להגנת החירויות, אינה יכולה לטעון באיזו מידה של רצינות לדמיון עם מערכת שמכניזמים כאלה שזורים בה לאורכה ולרוחבה.
כך או כך, על השאלה "אילו עוד בתי משפט עליונים פוסלים חוקים מבלי שהוסמכו" אין כל קושי להשיב: בית המשפט העליון של ארצות הברית.
אני נבוך להודות, שחלקים של הרשימה הזו כבר הופיעו במגזין גלובס לפני ארבע שנים וחצי, ברשימה ארוכה הרבה יותר על צדדי הדמיון בין מערכות המשפט והפוליטיקה של ארה"ב ושל ישראל. אני מעדיף להניח שהקדמתי את זמני, במקצת. אם מותר לי, אני מציע לקוראות המעוניינות, גם לקוראים, לעיין ברשימה ההיא.
רשימות קודמות בבלוג וביואב קרני. ציוצים (באנגלית) בטוויטר
כתבות
ני"ע
