"השמועות שיריב לוין מפיץ על בית המשפט נכונות, אבל אין להן אחיזה במציאות כבר 30 שנה"

את השורשים של המשבר סביב הרפורמה המשפטית, פרופ' מני מאוטנר זיהה כבר לפני כמה שנים. המקור לשיטתו, הן לצניחה באמון הציבור במערכת והן להתנגשות החזיתית עם הזירה הפוליטית, נעוץ בתהליכים משנות ה־80 וה־90, אז התרחשו בפסיקתו של בית המשפט העליון שלושה שינויים גדולים שעיצבו את המערכת שאנחנו מכירים היום: "השינוי האחד היה עלייתו של אקטיביזם שיפוטי גורף, שמוסכם בקרב מלומדי המשפט ההשוואתי כי לא מוכר כמותו בעולם. השני התייחס לסגנון ההנמקה של בית המשפט, כלומר ירידה במעמד ההנמקה הפורמליסטית, ועלייה במשקל ההנמקה הערכית. השינוי השלישי היה מעבר מתפיסה עצמית של בית המשפט ממוסד שעיקר תפקידו להכריע בסכסוכים, למוסד פוליטי המכריע הכרעות נורמטיביות וחלוקתיות לצד הכנסת. חלו גם שינויים נרחבים בתוכן של הדוקטרינה בענפי משפט רבים".

● הוא התחיל כעובד קייטרינג. היום הוא מבעלי מועדון יוקרתי בשווי מיליארדי דולרים | ראיון 
● "הנכס הכי גדול שרכשתי הוא 52 מ"ר": המעצבת שמאמינה בהשקעה בדירות קטנטנות | כסף בקיר 
● כך רימיתי את הבנק שלי באמצעות בינה מלאכותית | WSJ

החידה האינטלקטואלית באקטיביזם השיפוטי

השינויים האלה מעוררים חידה שמעסיקה אקדמאיים כמה שנים. "כיצד קרה הדבר שבתוך שנים ספורות התרחשו בפסיקה שינויים כל־כך מרחיקי לכת"? מציף מאוטנר את השאלה, "שהרי 'המשפט' של בתי המשפט הוא מסורת, החובה לנהוג בכבוד בתקדימי עבר ואם מבקשים לחולל בפסיקה שינויים, הדבר אמור לקרות בדרך של עקב בצד אגודל".

החידה הזו עומדת בבסיס מאמריו וספריו של מאוטנר, פרופסור אמריטוס בפקולטה למשפטים באוניברסיטת תל אביב ולשעבר דיקן הפקולטה. מאוטנר נחשב לאחת הדמויות שיותר מאתגרות את בית המשפט העליון, מהמבקרים הגדולים של האקטיביזם השיפוטי שהנהיג נשיא העליון לשעבר אהרן ברק. "במרכז ההסבר שלי נמצא המושג 'הגמוניה'", אומר מאוטנר. "מצב הגמוני מתקיים כאשר קבוצה חברתית אחת מצליחה למקם את אנשיה בשלושה מוקדי כוח: במשרדי הממשלה (השרים והפקידות הבכירה); במוסדות המרכזיים של החברה האזרחית (תאגידים, עיתונות, הוצאות ספרים וכו'); ובמוסדות הקובעים את העקרונות המרכזיים של התרבות החלה במדינה".

מאוטנר מסביר כי חוקרים רבים מסכימים שמשנות ה־30 ועד שנות ה־70 התקיימה ביישוב היהודי ואחר־כך במדינה הגמוניה בראשות תנועת העבודה, על גלגוליה. "מוסכם גם שההגמוניה הזו ירדה, או לפחות ספגה מכות", מזכיר מאוטנר, "כשהביטוי הפוליטי לכך היה 'המהפך' של 17 במאי 1977".

ההגמוניה לשעבר מצאה מקום בבית המשפט

שקיעתה של ההגמוניה שמאוטנר מכנה בכתביו "ההגמונים לשעבר הליברלים", הכניסה את הקבוצה שנפלה מגדולתה לחרדה עמוקה, כזו שתוארה גם במאמרים שראו אור בעיתונות ובספרות בשנות ה־80 וה־90. "מכיוון שבית המשפט העליון הוא ה-סוכן של הערכים הליברליים בין מוסדות המדינה, נוצר שיתוף־פעולה נרחב בין בית המשפט מצד אחד לבין קבוצת 'ההגמונים לשעבר הליברלים'", טוען מאוטנר. "בית המשפט סייע לקבוצה להעתיק הרבה מהפעילות הפוליטית שלה באופוזיציה בכנסת אליו". לדבריו, בית המשפט עשה זאת על ידי הרחבה של מספר דוקטרינות ובין השאר הפעלת עילת הסבירות להתערבות בפוליטיקה.

הראשונה היא דוקטרינת זכות העמידה והעותר הציבורי, זו שקבעה כי כל אדם יכול לעתור לבית המשפט העליון בכובעו כבג"ץ, גם אם אין לו אינטרס אישי בעניין, בין אם מדובר בענייני שחיתות, שלטון החוק או כל עניין ציבורי אחר שניתן לנסח במונחים משפטיים.

האמצעי השני היה הסרת המגבלות של דוקטרינת השפיטות, לפיה יש עניינים בלתי שפיטים שבג"ץ לא ידון בהם כמו נושאים הנתונים במחלוקת ציבורית עזה (כמו גיוס תלמידי ישיבות) או סוגייות הנוגעות לביטחון המדינה או ליחסי החוץ שלה. כל ההגבלות הללו הוסרו לדברי מאוטנר בפסיקות של העליון משנות ה־80.

הדרך השלישית דרכה נכנס בית המשפט לטריטוריה הפוליטית הייתה הרחבת עילת הסבירות, זו שקובעת כי תוקפה של החלטה או מעשה במינהל הציבורי תלוי באיזון נאות בין עקרונות היסוד של המשפט. אם המהלך נעדר איזון ראוי בעיני בית המשפט, הוא ייפסל.

"צריך לזכור", מוסיף מאוטנר. "שכל זה קרה כאשר 'מלחמת התרבות' בין האופציה החילונית־ליברלית לבין האופציה היהודית־הלכתית שבה והתפרצה בשנות ה־70 בעצימות גבוהה. 'ההגמונים לשעבר הליברלים' מצאו עצמם מאותגרים על ידי הציונות הדתית והחרדיות. זו הייתה סיבה נוספת לכך שהם נקלעו לחרדה והעתיקו הרבה מהפוליטיקה שלהם לבית המשפט, המזוהה עם ערכי הליברליזם".

הסיבה שהמחאה זכתה לתאוצה

התהליך שמתאר מאוטנר נמשך עד היום והמשקעים של שנות ה־70 הלכו והעמיקו עד שהגיעו לנקודת רתיחה עם הקמת הממשלה. "המפלגות של בן גביר וסמוטריץ', אבי מעוז, דרעי וגולדקנופף כולן רוחשות בוז עמוק לתרבות המערב ולדמוקרטיה הליברלית", טוען מאוטנר, "וכן מבקשות להחליף את המשטר הנוכחי במשטר תיאוקרטי. להבנתי, המחאה נגד המהפכה המשטרית של יריב לוין זכתה לתאוצה גדולה בעקבות פרסום ההסכמים הקואליציוניים. הקבוצה הליברלית הבינה שאם ההסכמים ייצאו לפועל, אופיה התרבותי של המדינה ישתנה מהותית והקשר שלה אל המערב ייחלש".

לבית המשפט יש רק את אמון הציבור בו

אז על מה בעצם הביקורת שלך על העליון? הרי גם אתה בעל תפיסת עולם ליברלית מערבית.
"לביקורת שלי, שאותה השמעתי החל משנות ה־90, יש כמה רכיבים. האחד הוא ביקורת על פיתוחה של דוקטרינת העותר הציבורי. הדוקטרינה הזו סיבכה את בית המשפט בעניינים פוליטיים שאינם צריכים להיחשב חלק מתפקידו. התפקיד העיקרי של בית המשפט צריך להיות הגנה על הזכויות הליברליות של האזרחים ואכיפת השוויון ביחס של המדינה כלפי אזרחיה, במיוחד כלפי האזרחים הכי חלשים, הערבים.

"כמו כן, המשפט האנגלו־אמריקאי, שאנחנו חלק ממנו, מבוסס על פיתוחן של תובנות נורמטיביות על גבו של סיפור עובדתי. זה רכיב מרכזי של המשפט שלנו והוא נשלל ברגע שמופעלת דוקטרינת העותר הציבורי".

גם דוקטרינת השפיטות, כאמור, עומדת בבסיס הביקורת של מאוטנר על העליון. "באופן מסורתי, ענייני ביטחון ועניינים המצויים במחלוקת ציבורית עזה נחשבו בלתי שפיטים. משנות ה־80 בית המשפט הפעיל את הביקורת השיפוטית שלו על ענייני ביטחון לאומי ונכנס לעניינים שנויים במחלוקת. שני המהלכים הללו פגעו קשות בלגיטימציה של בית המשפט והקלישאה שלבית המשפט במדינה ליברלית אין חרב ואין ארנק, אלא רק את אמון הציבור בו, היא נכונה".

עילת הסבירות (אותה מבקש השר יריב לוין לבטל במסגרת הרפורמה המשפטית) וליתר דיוק החדירה שלה לפוליטיקה, ניצבת גם היא במוקד הביקורת של מאוטנר. שני פסקי דין ספיציפיים עוררו במיוחד את התנגדותו של מאוטנר, ואלה חוזרים לשיח הציבורי גם היום שוב ושוב. מדובר בהלכת דרעי־פנחסי, שנקבעה בשני פסקי דין בתחילת שנות ה־90 והורתה על פיטורי אריה דרעי ורפאל פנחסי מתפקידם כשר וסגן שר בשל כתבי אישום שהוגשו נגדם. "במדינה מתוקנת", אומר מאוטנר. "אי־אפשר להפיל שערה משערות ראשו של אדם בלי שהורשע על ידי בית משפט שפעל באי־משוא־פנים ולאחר שהנאשם נהנה מחזקת החפות, אשמו הוכח מעבר לכל ספק סביר והוא נהנה מייצוג על ידי עורך דין. הלכת דרעי־פנחסי שגויה גם מהבחינה הזו. יש בה פגיעה קשה בהגנה על האזרחים מפני עוצם ידם והכוח המשחית של מנגנוני המשפטי הפלילי של המדינה".

רפורמת לוין היא מתכון לעריצות

אז מה הבעיה עם רפורמת לוין?
"הבעיה כפולה: האופן שבו אמורים היועצים המשפטיים במשרדי הממשלה לתפוס את תפקידם, ותהליכי מינוי השופטים. באופן מסורתי, אנחנו מחנכים את היועמ"שים שהם אמורים לפעול כנאמני הציבור. גם שרי הממשלה אמורים לפעול כך, אבל אנחנו יודעים שלא תמיד הם מסוגלים. יש להם חובות כלפי תורמים, התומכים שלהם, ותומכים עתידיים. לכן, אנחנו מציבים ליד השרים יועצים משפטיים שיראו לנגד עינייהם את האינטרס הציבורי ולא את האינטרס הפוליטי. אם השר היה מנהל עסק פרטי, ודאי שהוא היה זכאי ליועץ משפטי שיהיה נאמן לו, אבל הוא אינו מנהל עסק פרטי. הוא מופקד על האינטרס הציבורי וכדי שיפעל כך נדרש שיימצא לידו יועמ"ש שישגיח עליו ויוודא זאת.

"אם תתקבל ההצעה שיועצים משפטיים יהיו נאמני השרים (ימונו במשרות אמון של השר, א"ו) נהפוך במהירות למדינה אפריקאית שבה השלטון עוסק בביזה של נכסי המדינה לטובת עצמו ומקורביו, והכול בגיבוי חוות־דעת משפטיות של עורך דין 'מטעם'. יהיה קשה לרדת יותר נמוך מזה".

הבעיה השנייה שמאוטנר מזהה ברפורמת לוין היא השינוי המוצע בהרכב הוועדה לבחירת שופטים. לפי הצעת החוק, שמוכנה לקריאות שנייה ושלישית בכנסת, לקואליציה יהיה רוב בוועדה והיא תוכל למנות שני מינויים ראשונים לבית המשפט העליון, במינויים הבאים תידרש הסכמה ביחס משתנה של האופוזיציה והשופטים בוועדה. מאחר שלפי ההצעה הקואליציה למעשה תבחר את נשיא בית המשפט העליון, תהיה לה שליטה בזהות חבר ועדה נוסף.

"עוד ב־1748 הזהיר אותנו מונטסקיה (פילוסוף צרפתי, א"ו) שמצב שבו קבוצה אחת שולטת בממשלה, בבית המחוקקים ובבתי המשפט הוא מתכון לעריצות", מזהיר מאוטנר. "לכן, כל מדינה ליברלית חותרת לכך שיפעלו בה שלוש רשויות נבדלות ועצמאיות, שכל אחת מפקחת על האחרות. התוכנית של לוין היא פתח לעריצות. הרי כבר כעת הממשלה שולטת בכנסת, והתוכנית של לוין תביא לשליטת הממשלה גם בבתי המשפט.

"התוכנית הזו תפגע ב'אזרח הקטן'. לאיזה צדק יזכה בסכסוך אזרחי מול תורם גדול של מפלגת השלטון למשל, כאשר השופט יודע שקידומו תלוי בפוליטיקאים מאותה מפלגה? ולאיזה צדק יזכה האזרח בסכסוך מול רשות מדינתית אם ידון בעניינו שופט שיחשוש מכך שאם יפסוק נגד המדינה ייצא לו שם של 'עושה צרות' וקידומו ייעצר על ידי הפוליטיקאים? אנשים לא מבינים עד כמה קריטי וחיוני שיימצאו שופטים עצמאיים, שיוכלו להגן עליהם מפני פגיעתם של השלטון והפוליטיקה".

נראה שיריב לוין נרדם 30 שנה

"השופטים הם בעלי בריתו של האזרח, ולא אויביו כפי שמנסים להציג זאת", מבהיר מאוטנר, למרות הביקורת שלו על בית המשפט העליון. "נכון, בשנות ה־80 וה־90 שופטי העליון שלטו בוועדה לבחירת שופטים, אבל המצב הזה כבר אינו מתקיים מזה 20 ואפילו 30 שנה, ובוודאי שמאז 'חוק גדעון סער' מ־2008 (לפיו לא ניתן למנות שופטי עליון ללא הסכמה של 7 מתוך 9 חברי ועדה, כלומר של כל הצדדים בוועדה, א"ו). אם היו שואלים אותי הייתי משאיר את החוק הזה כמות שהוא, בתור השיטה המוצלחת ביותר למינוי השופטים.

"מארק טווין אמר פעם באימרה בת אלמוות, תרתי משמע, 'השמועות על מותי נכונות, אבל הן מוקדמות מדי'. הדברים האלה חלים על דרך ההיפוך על יריב לוין. השמועות שהוא מפיץ על בית המשפט נכונות, אבל הן הרבה יותר מדי מאוחרות. לשמועות האלה אין אחיזה במציאות כבר 20 ואולי אפילו 30 שנה. לפעמים הוא מזכיר לי את חוני המעגל, שנרדם ל־70 שנה. נראה כאילו לוין נרדם ל־30 שנה".

שופט חרדי לא יכול לכהן בעליון

התבטאת בעבר על כך שבעיניך בעייתי ששופט חרדי יכהן בעליון. למה?
"בשיטת המשפט שלנו בתי המשפט פועלים במסגרת של מסורת המגולמת בפסקי דין. אדם שאינו מוכן לקבל על עצמו את המסורת של בתי המשפט אינו יכול לכהן כשופט. ב־1996 אהרן ברק ביקש למנות לבית המשפט העליון את הרב שלמה דייכובסקי. דייכובסקי הלך להיוועץ בבכיר הפוסקים החרדים, הרב יוסף שלום אלישיב. התשובה שקיבל הייתה שמינויו יהיה בבחינת 'חילול השם', ואילו הרב אליהו בקשי־דורון, שהיה אז הרב הראשי אמר לדייכובסקי ש'אל לו לרעות בשדות זרים'. המינוי לא יצא אל הפועל כמובן. אני חושב שהאירוע הזה מאשרר את צדקת העמדה שלי".

מה דעתך לגבי שאר סעיפי הרפורמה, כמו ביטול עילת הסבירות או פסקת התגברות ברוב של 61?
"הקריאות לביטול עילת הסבירות מבוססת על הבנה שגויה. סבירות היא כותרת להפעלת עקרונות משפטיים על ידי בית המשפט. אין בית משפט בעולם שיכול להפעיל רק את האות הכתובה של כללי המשפט, כולם מפעילים לצד הכללים גם עקרונות. לפיכך, הבעיה אינה בסבירות, אלא בהפעלה האקטיביסטית שלה על ידי בית המשפט, למשל בדרך של כניסה לפוליטיקה. לאקטיביזם כזה אין מקום והוא גרם לבית המשפט לא מעט נזק.

"פסקת ההתגברות היא דבר כמעט לא מעניין ולא חשוב", קובע מאוטנר. "מה שחשוב הוא שייקבע שחוקי הייסוד יחוקקו בשלוש קריאות, שכל אחת מהן תזכה לתמיכה של לפחות 80 ח"כים. חקיקה חוקתית חייבת להישען על הסכמה רחבה של הקבוצות החברתיות העיקריות ורק רוב כזה יבטיח זאת. השאלה הבאה שצריך לדון בה היא באיזה רוב יוכל העליון לפסול חוק של הכנסת שלסברת בית המשפט מנוגד לאחד מחוקי הייסוד. התשובה שלי היא שהמצב הנוכחי, שמאפשר פסילת חוק ברוב של 2:1 הוא בלתי סביר. הכבוד שאנחנו צריכים לחוב לכנסת כרשות המחוקקת וכמייצגת העם מחייב שיידרש רוב גדול כדי לפסול חוק, למשל רוב של 10 שופטים מתוך 15. ואם חוקקנו כך את חוקי היסוד שלנו, ואם אפשרנו פסילה של חקיקה באופן הזה, פסקת ההתגברות מאבדת הרבה מחשיבותה".