המשפטיזציה של הסקטור הציבורי היא בעיה אמיתית

הכותב הוא ד"ר לכלכלה, בעבר הכלכלן הראשי של רשות התחרות וממלא־מקום הממונה על התחרות

אחת ההצדקות שמושמעת מפי תומכי הרפורמה/הפיכה המשפטית היא שה"משפטיזציה" של הסקטור הציבורי פוגעת ביכולת של הממשלה להעביר החלטות כלכליות. מנגד, המתנגדים משמיעים שתי טענות: ראשית, שזאת לא המוטיבציה המרכזית לרפורמה. לזה אני מסכים. שנית, שהתנגדות למשפטיזציה בהכרח מעידה על רצון לעבור על החוק. פה אני לא מסכים. לרצון להוריד את מרכזיות מערכת המשפט בסקטור הציבורי יכולות להיות סיבות מוצדקות. צריך להוסיף אזהרה: אם שינויים לא ייעשו בצורה מתונה ומושכלת, התולדה תהיה שחיתות ופגיעה באזרח.

אתחיל עם כמה אקסיומות. אין תחליף לשלטון החוק, ואין מנוס מלתת לבתי משפט עצמאיים להיות הפוסקים האחרונים. אין תחליף למנגנון הנלווה של משרד המשפטים ויועצים משפטיים במשרדי הממשלה האחראים על שמירה על שלטון החוק. וככל מקצוע אחר, המנגנון המשפטי צריך מתודולוגיות עבודה, ובלתי נמנע שהמקצוע יראה את עצמו כמרכז. אבל כיוון שלמקצוע המשפטי מוענקת המילה האחרונה בכמעט כל נושא, יש בכך כוח עצום, שמחייב ריסון עצמי. בהיעדרו, נעשה נזק כפול: זה מקשה על ניהול הכלכלה והמערכת הציבורית, וזה מספק תירוץ לשינויים משטריים שיש מאחוריהם מוטיבציות אחרות.

לא ששים להתפשר

אז מה זאת המתודולוגיה המשפטית? במרכזה נמצאים "העקרונות המשפטיים". הם, כשלעצמם, נכונים וראויים. אבל השאלה היא מה קורה כשהם מתנגשים עם מטרות אחרות, למשל הורדת הנטל הרגולטורי ויוקר המחיה. אז נידרש לשקלל את השיקולים השונים, ולהתרשמותי המקצוע המשפטי לא שש להתפשר על עקרונות.

זה בולט במיוחד ברפורמות פיננסיות. לדוגמה, כדי להכניס תחרות שכה נחוצה למערכת הבנקאית, הרגולטורים הפיננסיים יזמו את "רפורמת ה־API" שמשמעה פרוטוקול דיגיטלי שיאפשר לגורמים מתווכים להתחבר בקלות למחשבי כל הבנקים מטעם לקוחות ולתחר שירותים פיננסיים בשמם. אבל הרפורמה נתקעה לזמן רב במשרד המשפטים בגלל עיקרון "הכיס העמוק" (התעקשו שהבנקים יהיו אחראים במקרה של הונאה, גם אם לבנק אין על כך כמעט שליטה) ובגלל סוגיות של פרטיות (דרשו שכל בעלי חשבון משותף יתנו הרשאה להתחברות לשרות, גם אם אין דרישה כזאת לאף פעולה אחרת בחשבון). גם חוק נתוני האשראי השתהה זמן רב בגלל התעקשות על סוגיות פרטיות שנראו לאחרים כמשניים.

דוגמה נוספת היא האחריות הפלילית של עובדי הציבור. כיום, אם רגולטור לוקה ברשלנות, והדבר מביא לפגיעה בנפש, הדבר עשוי לגרור לאחריות פלילית של הרגולטור. זה אומנם מצב נדיר ביותר (פרשת רמדיה היא הדוגמה הבולטת), אבל אפילו סיכון קטן מאד לאחריות פלילית יכול להוביל לזהירות יתר של רגולטורים. והדרך משם לרגולציית יתר מדכאת תחרות היא קצרה. לכאורה, אפשר היה להגביל את האחריות הפלילית של רגולטורים, אבל נראה כי זה סותר עקרונות משפטיים, ולכן הדבר נתקל בהתנגדות משפטית.

זאת ועוד: יועצים משפטיים לעתים דוחפים לקביעת מדיניות על־פי ניתוחי טקסטים משפטיים, ובעיקר פסקי דין - מה שופט זה או אחר בדיוק התכוון כשאמר כך או אחרת. זאת במקום להתרכז במה נכון לעשות מבחינה מהותית ורק אחר־כך לנתח את הסיכונים המשפטיים. וככל שמדובר בסיכון משפטי, ליועצים משפטיים יש שנאת סיכון קיצונית. בשבילם, חלום הבלהות הוא שהם יאשרו משהו שאחר־כך ייפסל על־ידי בית המשפט. זה גורם לשמרנות יתר מצדם. לגיטימי שהדרג הפוליטי או המקצועי כן ירצו לקחת סיכון משפטי מסוים בשביל החלטה שלדעתם חשובה. אבל אם ליועץ המשפטי יש זכות וטו, ייתכן שהדבר לא יתאפשר.

לא שחור ולבן

אי־אפשר לפתור את הביקורת על המערכת המשפטית בסקטור הציבורי באמירה פשטנית שמי שמבקר אותה פשוט רוצה לעבור על החוק. במציאות, יישום החוק הוא לא שחור ולבן ומצריך גמישות כדי לאפשר קידום אינטרסים ראויים. לא ברור שגמישות מספקת קיימת כיום. אם המערכת המשפטית תשרוד את השינויים שעומדים כרגע על הפרק, היא צריכה לעשות בדק־בית ולחשוב איך היא משתמשת בכוח העצום שניתן לה בצורה יותר זהירה. ואם היא לא תשרוד, הנזקים יהיו מסוגים אחרים וגדולים הרבה יותר.