ביטול עילת הסבירות לא ימנע ביקורת שיפוטית על הדרג הנבחר

הכותבת היא סגנית נשיא לשעבר של בית המשפט המחוזי בתל־אביב יפו, מרצה באוניברסיטת בר־אילן

​בנוסח החדש של התיקון לחוק יסוד: השפיטה שהוצג לוועדת חוקה חוק ומשפט, מוצע כי "מי שבידו סמכות שפיטה על־פי דין, לרבות בית המשפט העליון, לא ידון ולא ייתן צו נגד הממשלה, ראש הממשלה, שר משריה או נבחר ציבור אחר, כפי שייקבע בחוק בעניין סבירות החלטתם".

הנוסח יוצר שני סוגי התייחסות לסבירות. הראשון - "סבירות מוכרת" בתחום האזרחי כמו בחוק המכר, בחוק השכירות והשאילה, בחוק חוזה ביטוח ועוד, שמאפשרת לשופט לעשות בה שימוש כדי להגיע להכרעה צודקת. השני - "הסבירות המינהלית", שהתיקון המוצע מבטל אותה לגמרי. הסבירות המינהלית משמעה בחינה של החלטות ופעולות הממשל כדי למנוע החלטות שרירותיות, שיקולים לא רלוונטיים ומינויים לא הולמים.

המקור לעילת הסבירות המינהלית הוא הדין האנגלי. החידוש המוצע הוא "ביצור" הממשלה, שריה וכל פקיד נבחר שייקבע, מפני אפשרות של ביקורת שיפוטית על מעשיהם והחלטותיהם, בניגוד למצב כיום.

מתחם הסבירות

אין מדובר בטעות של פקיד או נבחר ציבור או בהחלטה בלתי חוקית. הבדיקה של בג"ץ ובתי המשפט המינהליים היא האם במסגרת מתחם הסבירות של הרשות, החלטתה לא הייתה שרירותית; האם נשקלו כל השיקולים הרלוונטיים, או שמא נשקלו שיקולים זרים; וכן האם הרשות נתנה משקל יחסי ראוי להגיע לנקודת איזון במסגרת סמכויותיה.

בעבר הופעלה הביקורת השיפוטית לגבי פיטורי השר אריה דרעי מתפקידו לאחר שהוגש נגדו כתב אישום. הסיבה הייתה ש"העבירות המיוחסות לשר דרעי הן מפליגות בחומרתן, ואי־הפעלת הסמכות להעבירו מתפקידו עולה כדי אי סבירות קיצוני בשל הפגיעה באמון הציבור במוסדות השלטון". כך נקבע גם בפרשת ס/השר פנחסי, שם חויב ראש הממשלה לפטרו בשל הפגיעה באמון הצבור.

בית המשפט ער להפרדת הרשויות, אבל בד־בבד ער לצדק וגם לפגיעה אפשרית בזכויות הפרט על־ידי המינהל. בלא בדיקה כזו חשופים הפרט והציבור לפגיעה קשה - מהחלטה לא רציונלית ולא נבונה כמו מינוי חבר לשר בכיר, מינוי אשת החבר ליו"ר מוסד לאומי וכיו"ב.

עלינו לזכור: כמו ששבועת הרופא היא לרפא את כל החולים שבאים לפניו בלי הבדל דת גזע ומין - כך שבועת השופט היא להפעיל את הדין ולחפש את הצדק, כשאת דעותיו הפרטיות הוא משאיר בבית.

מחייבי השינוי גורסים כי הוא בא לפי מתווה שופט העליון נעם סולברג. עמדתו היא שבית המשפט יכול להתערב בעניינים מקצועיים של הרשות ולא בקביעת מדיניות, מאחר שאין לו הכישורים יותר מאדם אחר, לקבוע מה המדיניות הראויה.

ייתכן, אבל בית המשפט לא יכול להיות משקיף גרידא, כשהוא רואה שמונף דגל שחור על־ידי הרשות המינהלית, שמאיים לפגוע בדמוקרטיה. מימים ימימה, בנוסף למציאת פתרון למתדיינים, בתי המשפט הנחילו גם נורמות התנהגות שצריכות להיות בחברה דמוקרטית מתוקנת.

דוגמה היפותטית: האם מיגון עוטף עזה בתקופה של מלחמות חשובה באותה מידה כמו הקמת ספריות למורשת ישראל? אם הרשות המינהלית לא הפנימה שיש להגן על תושבי ישראל, ולדאוג למורשת כשירווח - תבוא הביקורת השיפוטית ותצביע בפניה על הדרך הנכונה. שופט סביר, תהיה "השקפתו הביתית" אשר תהיה, בסיטואציה כזו, ייקבע שסביר שתושבי העוטף ימוגנו.

הרטוריקה שעושים מבקשי התיקון כי מדובר ב"תיקון ברוח מתווה סולברג", הוא עלה תאנה וניסיון למתג את התיקון בהסכמת שופט, שאם זו עמדתו, ודאי שאין פגיעה בדמוקרטיה. יש לזכור שהוא רק אחד מני 15 שופטים, שדעות אלה נשמעו בעבר על־ידי שופטים, ודעתם הייתה במיעוט.

ב־2011 ניסה ח"כ יריב לוין לתקן את סעיף הפרשנות לחוק החוזים, כדי "להתחמק" מהפרשנות של בתי המשפט לגבי אומד דעתם של הצדדים. הוא לא הצליח. גם ביטול עילת הסבירות הוא לא סוף הדרך ויגרום לאותה תוצאה: מעבר לעילת הסבירות קיימת עילת המידתיות, עילת המוסר, עילת תקנת הציבור, סעיף 15 (ג) לחוק יסוד: השפיטה, לפיו בג"ץ ידון בעניינים שהוא רואה צורך לדון בהם למען הצדק, וקיים סעיף הזהב, שכל פעולה משפטית צריכה להיות בתום־לב ובדרך מקובלת. כל אחת מאלה, בשימוש מושכל, יכולה להיות מכשיר לביקורת שיפוטית, בתחום המינהלי.

אי־אפשר לבטל הכול

אם המחוקק יבטל גם עילות אלה, למצער תישארנה עילת הצדק ותום־הלב. שלא ניתן לבטלן, כמו שלא ניתן לבטל את הכרזת העצמאות.

הדגל השחור שמונף בתיקון זה על ערכי הדמוקרטיה כבר הונף. תקוותי היא שהוא ייתקל בשורת שופטים שעושים שימוש בכלים המשפטיים שניתנו להם על־ידי המחוקק, כדי להגן על המבצר המט ליפול, על בסיס עקרונות יסוד, ששום רוח לא תוכל להם.