המכרז שהצליח יותר מדי: השאלות בפרשת תחנת הכוח באשכול

חברת החשמל עומדת בימים אלה בפני דילמה האם לאפשר לזוכה במכרז להקמת תחנת הכוח באשכול, חברת דליה אנרגיה, לשנות את הצעתה, לאחר שזו הפחיתה אותה בתום ההליך. מחד, המחיר הגבוה ביותר במכרז שהציעה דליה אנרגיה צפוי להוביל להפחתת מחירי החשמל, ומאידך עומד ערך השוויון הבסיסי בדיני מכרזים כלפי יתר המתחרות.

● רשות החשמל במסר לחברת החשמל: מתחילים בתהליך להוזלת תעריף החשמל בעקבות מכרז אשכול
● מכרז אשכול: חברת החשמל דחתה את מועד פקיעת הערבות של דליה 
● מה גרם לדליה אנרגיה להציע מחיר "משוגע" על רכישת תחנת הכוח אשכול

המצב החריג מעלה שאלות משפטיות מורכבות: האם ניתן לאפשר לזוכה לשנות את ההצעה לטובת השגת המחיר הגבוה ביותר, האם נכון בכלל לפתוח אותו, ואיך צעד כזה עשוי להשפיע על שוק המכרזים?

מה העמדה של כל צד בהליך?

בחודש שעבר חברת דליה אנרגיה הוכרזה כזוכה במכרז, לאחר שהציעה סכום חסר תקדים של 12.4 מיליארד שקל. אלא שהחברה לא הצליחה להשיג מימון מלא למימוש הצעתה, וביקשה לשנות אותה ל־9 מיליארד שקל ותשלום נוסף לאחר הקמת תחנת כוח אשכול 2. במקביל, היא הצליחה לקבל דחייה של עשרה ימים מחברת החשמל לתשלום הערבות הנוספת בגובה של 100 מיליון שקל.

קבוצת OPC־קרן נוי, שהציעה 7.1 מיליארד שקל, הגיעה למקום השני במכרז. לעמדתה, לא ניתן לפתוח אותו למשא־ומתן, ולכן היא מאיימת בפנייה לבית המשפט.

עו"ד פיני רובין ממשרד גורניצקי פנה לוועדת המכרזים מטעם OPC־קרן נוי, בטענה כי כללי המכרז, דיני המכרזים ודיני ההגינות וטוהר המידות מחייבים את פסילת הצעתה החדשה של קבוצת דליה אנרגיה, ויש להכריז על OPC־קרן נוי כזוכה. "ככל שהמכרז יותר חשוב, כך צריך לוודא עוד יותר את עמידתו בגבולות הדין ובחובת השוויון שבין הצדדים", אומר עו"ד רובין. "ואילו שינוי מאוחר במחיר, אחרי שמשחק ההצעות כבר נגמר, הוא צחוק מעבודה ומהמכרז".

בדליה אנרגיה רואים את הדברים אחרת. בשבוע שעבר אמר לגלובס עו"ד אהרון מיכאלי ממשרד גולדפרב זליגמן, המייצג את דליה אנרגיה, כי בחברה מבקשים לקיים משא־ומתן ש"תכליתו להעניק תמורה גבוהה יותר מזו שמוצעת בהצעה השנייה. האינטרס הציבורי מחייב את מיצוי המאמצים להתקשר בהצעה הגבוהה ביותר". לדבריו, "יש חשיבות כפולה ומכופלת להשיג מהמכרז את התמורה האופטימלית ביותר, וחברת החשמל רשאית להפעיל את סמכותה ולשרת את האינטרס הציבורי".

האם אפשר לתת למציעה לשנות את הסכום?

לדברי עו"ד גיא לייכטר, מומחה לדיני מכרזים ממשרד ש. פרידמן אברמזון, "לרוב, ההצעה הראשונה שהוגשה במכרז היא היחידה, וכזו היא סופית, בלתי חוזרת ומחייבת את המציע. קל וחומר כשההצעה כבר התקבלה, והמציע כבר הוכרז כזוכה. סטייה מהוראות המכרז או שינוי שלהן לרוב אינם אפשריים, ובתי המשפט במדינת ישראל פסקו באופן עקבי, כי ערך השוויון במכרז גובר על יתר הערכים".

 אבנר ארד, מנכ''ל משק אנרגיה (המחזיקה כ־40% ממניות דליה אנרגיה) / צילום: יח''צ

עם זאת, עו"ד לייכטר מוסיף כי "חשוב לזכור שלא כל יום נמכרת תחנת הכוח הגדולה בישראל, ולפיכך מדובר במכרז די ייחודי. בתי המשפט יכולים לוקחים בחשבון גם אינטרסים כמו השלכות כלכליות או הקניית מירב היתרונות לעורך המכרז, בייחוד כשלתוצאות ישנה השפעה ישירה על הציבור".

גם לדברי עו"ד אורית וינר, מנהלת מחלקת מכרזים במשרד גדעון פישר, "העמדה המשפטית הברורה היא שלא ניתן לאפשר שינוי בהצעה הכספית במכרז". עם זאת, עו"ד וינר מדגישה כי "לא ניתן להתעלם מהנימוקים הכלכליים הברורים: גם הצעתה הנוכחית של דליה אנרגיה טובה מההצעה של הצד השני; בחירה בהצעה השנייה עלולה לפגוע לא רק בכיסה של חברת החשמל, אלא בכיסו של הציבור כולו, שכן כל הכנסה מעבר ל־7 מיליארד שקל הייתה אמורה להפחית מחירים".

כאמור, דליה אנרגיה קיבלה דחייה מחברת החשמל לתשלום הערבות הנוספת בגובה של 100 מיליון שקל. ישנה תמימות־דעים בין עו"ד וינר לעו"ד לייכטר כי ניתן היה לעשות זאת אם מדובר בשינוי יחיד. "עצם הדחייה במועד הגדלת הערבות מהווה פגיעה בעיקרון השוויון ושינוי בתנאי המכרז, אלא אם היא התאפשרה על־פי תנאי המכרז", אומרת וינר. "אם זה השינוי היחיד בהצעה, ודליה אנרגיה הייתה מקיימת את הצעתה למכרז במחיר ובתנאים שהוצעו בה, ניתן כנראה היה לקבל אותו".

גם עו"ד לייכטר אומר כי "ככל שמדובר בהארכה טכנית במהותה, הרי שאין פגיעה בשוויון, ובתי המשפט ייטו שלא להתערב בה. עם זאת, דחיית תשלום הערבות עשויה להיכרך בהצעה מחודשת של חברת דליה אנרגיה. ככל שמדובר בהארכה שתכליתה לאפשר למציע 'לשפר עמדות' ולעמוד בתנאים שהוא לא עמד בהם במועד המקורי, יש בכך פגיעה בשוויון בין המציעים, והסיכוי שבית המשפט יקבע כי ההחלטה פסולה גדל".

האם סבב הצעות חדש יפתור את סוגיית השוויון?

בשלב זה לא ידוע אם חברת החשמל תפתח את המכרז להצעות חדשות ותאפשר גם ל־OPC־קרן נוי לשפר את הצעתה. "ככל שההחלטה לערוך הליך תיחור נוסף תיעשה ביחס לכלל המשתתפים במכרז, הפגיעה בשוויון תפחת, שכן תינתן גם להם ההזדמנות נוספת לזכות בהליך", מציין לייכטר. "עם זאת, ייתכן שגם בכך אין די, שכן ברגע שהצעות המחיר נפתחו, והמחירים ידועים לכל, יחסי הכוחות בין המציעים אינם שווים - דליה אנרגיה יודעת בדיוק מה הרף התחתון אליו היא יכולה לרדת ועדיין להישאר ההצעה הזולה ביותר, לעומת OPC־קרן נוי שכעת צריכה לגייס מקורות כסף נוספים כדי להישאר במשחק.

"בנוסף, בתי המשפט בוחנים את השוויון במובנו הרחב ולוקחים בחשבון לא רק את המציעים שהגישו הצעה במכרז, אלא גם מציעים פוטנציאלים שכלל לא השתתפו במכרז".

מהן ההשלכות לבחירה במחיר החדש?

הסוגיה מעלה גם שאלה לגבי השפעתה על מכרזים אחרים. "בתי המשפט פסקו פעם אחר פעם כי במכרזים יש חשיבות מכרעת לוודאות ולהסתמכות", אומרת עו"ד וינר. "חריגה מהכללים במקרה הנוכחי, הגם שברור מדוע יש אינטרס לעשות זאת, תשפיע על כל מכרז ומכרז שיפורסם בישראל בעתיד. הן משום שמשתתפים עלולים שלא להגיש כלל הצעות בשל אי־הוודאות שהמכרז אכן יתנהל בתנאים שנקבעו בו, והן משום שכל זוכה במכרז יגיש הצעה טובה רק כדי לזכות, ואז יטען כי יש לאפשר לו לשנות את ההצעה".