ביטול עילת הסבירות: מה ההיסטוריה מלמדת על יכולת בג"ץ לפסול את החוק

החקיקה שקידמה הקואליציה לצמצום עילת הסבירות הגיעה לכנסת ואושרה בקריאה ראשונה. המהלך הזה הצית מחדש את אש המחאה, למרות שהוא כמובן מצומצם בהרבה מהתוכנית המקיפה שהוצגה בתחילת השנה על־ידי הממשלה, שהייתה זאת שנתנה את האות להפגנות הגדולות.

המוחים מתריעים מפני כך שגם השינוי הזה לבדו טומן בחובו משמעות דרמטית (וגם מכך שאחריו יבואו שינויים נוספים). מקדמי החקיקה דווקא מדגישים שוב ושוב שהם בחרו בסעיף "סולידי", כזה שנהנה מתמיכה של אנשי אקדמיה בכירים ושופטים, ואפילו זכה בעבר לתמיכת פוליטיקאים שנמצאים כיום בצד השני.

מי מהצדדים צודק, עד כמה הצעד הזה צפוי להיות דרמטי ולהשפיע על חיינו, ובמה בעצם מדובר? עשינו סדר.

● הממשלה דורשת מהיועמ"שית: מסמך הנחיות בנוגע לחסימות והפגנות בתוך שבוע
● "בלי הסדרי טיעון היינו קורסים": 4 נשיאי בתי משפט מספקים הצצה מבפנים על העומס ברשות השופטת  

מהי עילת הסבירות?

עילת הסבירות - או בשמה המדויק יותר "עילת אי־הסבירות" - שייכת לתחום המשפט המינהלי, והיא משמשת את בית המשפט כדי לבחון החלטות שלטוניות. הרעיון הוא שלרשות מינהלית, כמו הממשלה למשל, נתון חופש פעולה במסגרת "מתחם הסבירות". במקרים שבהם בית המשפט מגיע למסקנה כי החלטה של רשות כזאת חרגה מ"מתחם הסבירות", הוא יכול להורות על פסילתה.

עד כמה עילת הסבירות ייחודית?

עילת הסבירות היא לא המצאה ישראלית. אנחנו שאבנו אותה מהמשפט האנגלי, ובמובנה "הרגיל", או המצומצם יותר, היא קיימת עד היום בחלק מהמדינות שפועלות לפי "המשפט המקובל" - כלומר, בבריטניה ובמדינות שהיו בעבר תחת שליטתה. אז למה אצלנו היא מעוררת כזאת סערה?

את קו פרשת המים בסוגיה מייחסים המומחים לפסק דין "דפי זהב" שניתן ב־1980. פסק הדין הזה, שנכתב על־ידי שופט העליון אהרן ברק, הרחיב מאוד את שיקולי הסבירות שבהם יכול לעשות שימוש בית המשפט. כך, למשל, ברק קבע אז לראשונה כי לרשות המינהלית נתון חופש פעולה רק במסגרת מה שהגדיר כ"מתחם הסבירות", וכי כל חריגה מהותית או קיצונית מהמתחם הזה יכולה להוביל לפסילת ההחלטה.

פרופ' יואב דותן מהפקולטה למשפטים באוניברסיטה העברית -- שמוכר בתור מתנגד חריף לאופן שבו התקבעה עילת הסבירות בישראל, אך באחרונה עלה לכותרות לאחר שהסביר בוועדת החוקה כי הוא דווקא מתנגד לחקיקה שמקדמת כעת הממשלה - הסביר לנו בעבר כי "לפני המהפכה המינהלית שהנהיג ברק, התערבות בהחלטות השלטון נעשתה רק כאשר ברור היה שההחלטה נעשית בחוסר סמכות, מתוך הנחה שהמחוקק לא התכוון להסמיך את הרשות המינהלית לקבל החלטות לא סבירות בעליל". לדבריו, במתכונתו הנוכחית, "המונח של סבירות שקיים אצלנו הוא הרבה יותר רחב מכל מקום אחר".

מצד שני, פרופ' דותן בעצמו מודה כי השוואות כאלה הן תמיד בעייתיות, שהרי במדינות אחרות בעולם המערבי "ישנם איזונים ובלמים שלא קיימים אצלנו. למשל, כללי האיחוד האירופי או האמנה האירופית לזכויות אדם".

פרופ' עמיחי כהן מהמכון הישראלי לדמוקרטיה מציין במסמך שהפיץ המכון גם את העובדה שבמדינות אחרות קיימות פשוט נורמות אתיות בחלק מהסוגיות הללו. למשל, התפטרות מתפקיד בגין התנהגות לא הולמת או חשדות בפלילים.

אילו החלטות בג"ץ פסל בעבר באמצעות עילת הסבירות?

הדוגמה המפורסמת ביותר היא מ־1993, כאשר בג"ץ חייב את ראש הממשלה דאז יצחק רבין להעביר מכהונתו את יו"ר ש"ס, שר הפנים אריה דרעי, שנגדו הוגש כתב אישום בגין שורה של עבירות חמורות כולל שוחד. השופטים קבעו כי "העבירות המיוחסות לשר דרעי הן מפליגות בחומרתן, ואי־הפעלת הסמכות להעבירו מתפקידו עולה כדי אי־סבירות קיצוני". הפסיקה הזאת זכתה בהמשך לכינוי "הלכת דרעי־פנחסי" (רפאל פנחסי היה סגן שר מש"ס שגם נגדו הוגש כתב אישום), והיא זאת שהביאה לכך שעד היום פוליטיקאי שנגדו הוגש כתב אישום לא יכול לכהן כשר.

ישנן דוגמאות נוספות להתערבות של בג"ץ בשלל נושאים על רקע אותה "חריגה ממתחם הסבירות". כך, למשל, ב־2007 נקבע כי החלטת הממשלה שלא למגן באופן מלא כיתות לימוד בעוטף עזה, בין היתר על בסיס שיקול תקציבי, "חורגת ממתחם הסבירות". ב־2018 חויב שר הביטחון אביגדור ליברמן לאפשר כניסה של פלסטינים לישראל לצורך השתתפותם בטקס יום זיכרון אלטרנטיבי, וב־2021 נבלם מהלך אחר שהוביל אותו ליברמן, הפעם כשר האוצר, לבטל עוד במהלך שנת הלימודים את הסבסוד לאברכים שילדיהם נמצאים במעונות יום.

אז מה עומד כעת על הפרק?

בקואליציה, כאמור, מקדמים הצעת חוק שתמנע מבג"ץ להפעיל את עילת הסבירות באופן שבו הפעיל אותה עד עכשיו. על־פי הנוסח שאושר בקריאה ראשונה בוועדת החוקה, ויעלה היום (ב') להצבעה במליאה, בית המשפט העליון בשבתו כבג"ץ "לא ידון בעניין סבירות ההחלטה של הממשלה, של ראש הממשלה או של שר אחר וכן של נבחר ציבור אחר כפי שייקבע בחוק, ולא ייתן צו כלפי מי מהם". כלומר, לפחות על פניו, אם החוק הזה יעבור, רבות מהפסיקות של בג"ץ שהזכרנו קודם לכן לא יוכלו להינתן בעתיד.

האם ראשי האופוזיציה הסכימו בעבר לחקיקה הזו?

יאיר לפיד ובני גנץ הביעו תמיכה עקרונית במתווה הפשרה שהציג הנשיא יצחק הרצוג, שכלל גם התייחסות לצמצום עילת הסבירות, אך מעבר לכך שהם קיבלו את המתווה כמכלול, גם הנוסח שמופיע בו בנושא הוא עדין יותר.

כך, למשל, במתווה הנשיא נכתב כי "החלטות של שרים בענייני מדיניות לא ייפסלו מחמת אי־סבירות בלבד, אלא אם יש בהן משום שרירותיות, או שהן מופרכות". כלומר, כאן יש בכל זאת פתח מסוים להתערבות של בית המשפט במקרים מסוימים.

הבדל נוסף נוגע לכך שבמתווה דובר על אי־התערבות רק בהחלטות של שרים, ואילו הנוסח הנוכחי מעט מעומעם יותר בנושא זה, ועשוי להחריג בעתיד כל נבחר ציבור באשר הוא (למשל, ראשי ערים). אם כי לפי הנוסח הנוכחי, הדבר ידרוש חקיקה נוספת.

האם החקיקה הזו הופיעה במצע של "תקווה חדשה"?

בחנו את הנושא הזה בעבר על קצה המזלג, והוא התגלה לנו כמורכב מכפי שהיה אפשר לצפות. נתחיל מהעובדות שאין עליהן מחלוקת: באתר "תקווה חדשה", המפלגה שבראשה עומד גדעון סער, אכן הופיע בעבר הטקסט הבא (שמובא כאן בקיצורים קלים): "עילת הסבירות הפכה עם השנים ל'דלת אחורית' להחלת ביקורת שיפוטית על החלטות שנמצאות בליבת העשייה של נבחרי הציבור. השופטים קובעים אם פעולה או החלטה של נבחר הציבור היא סבירה או לא, ובכך שמים את שיקול־הדעת ואת סל הערכים שלהם מעל זה של מי שהציבור בחר בהם. יש להסדיר את עילות המשפט המינהלי בחקיקה, בדרך שתצמצם את עילת הסבירות, ולהחריג את יישומה על החלטות נבחרי ציבור". הטקסט הזה נמחק לאחרונה מאתר המפלגה, ואין ספק שזה לכל הפחות לא ממש נראה טוב מבחינת סער ואנשיו (ראו תגובתם בהמשך).

אבל זה שהטקסט הופיע באתר המפלגה, לא אומר שהוא היה חלק מהמצע שלה. באמצעות האתר שמכונה "ארכיון האינטרנט" (Wayback Machine) אנחנו יכולים לקבוע כי גם בפברואר 2021 - כלומר עוד לפני הבחירות שלאחריהן מונה סער לשר המשפטים - המצע של "תקווה חדשה" לא הכיל שום הבטחה לגבי עילת הסבירות. כלומר, בשורה התחתונה, באתר "תקווה חדשה" היה טקסט שנגע לעילת הסבירות, אך לא כחלק מהמצע הרשמי של המפלגה.

בראיון לרשת 13 בשבוע שעבר טען סער כי בגלל "ברדק" עלו בטעות לאתר שני מסמכים - אחד מהם הוא המצע שלא השתנה בשנתיים האחרונות, והשני הוא התוכנית שנמחקה. לנו נמסר בעבר מהמפלגה כי הם מתנגדים למהלך הנוכחי, אך "למען שלמות התמונה יצוין כי בפרסום שנעשה מטעם המפלגה לפני פרסום המצע נכלל נושא צמצום עילת הסבירות".

מדוע החוק מכונה "מתווה סולברג"?

כמו הדוגמאות ממתווה הנשיא וממצע "תקווה חדשה", גם הכינוי "מתווה סולברג" נועד להראות כי מדובר בהצעה "רכה", שנהנית מתמיכה רחבה. וכאן נראה שיש למקדמי החוק בסיס איתן יחסית, אם כי יש גם סייגים שכדאי להזכיר. סולברג הוא כמובן שופט העליון נעם סולברג. הוא ביטא את עמדתו בסוגיה ב־2019, בכנס של "העמותה למשפט ציבורי בישראל", ובהמשך הנאום הזה פורסם כמאמר בכתב־העת "השילוח".

בנאום ובמאמר סולברג התייחס לקשיים בעילת הסבירות, שאותם למעשה כבר הזכרנו. ראשית, הוא מצביע על "הפער המהותי" שבין העילה בשימוש המקובל שלה, לבין האופן שבו ניסח אותה ברק מחדש בפסק דין "דפי זהב". שנית, הוא מסביר כיצד הפער הזה גורם לכך ש"בית המשפט חורג מן התפקיד הטבעי שהוא נועד למלא, ובא בתחומה של הרשות המבצעת". התוצאה, לדבריו, היא ש"בית המשפט מכריע בשאלות שבמחלוקת על־פי דעותיהם ותחושות הצדק של שופטי ההרכב", ו"החשש הוא שדבר זה עלול להביא לוויתור על כל אמות־מידה משפטיות אובייקטיביות".

אז מה מציע סולברג? הפתרון טמון, לדבריו, "בהבחנה בין דרג נבחר לדרג מקצועי". החלטות הדרג הנבחר הן "על־פי רוב החלטות המשקפות תפיסת עולם", ובהן הוא ממליץ שלא להתערב. לעומת זאת, הוא קובע, "התערבותו של בית המשפט בשיקול־דעתו של פקיד מקצועי שאינו נבחר היא צעד לגיטימי יותר". נשמע מוכר? בהחלט. זה גם מה שעומד בבסיס הנוסח שמקדמת כעת הממשלה.

מה בכל זאת כדאי לסייג? הנאום של סולברג הוא בגדר המלצות לעמיתיו השופטים כיצד לפסוק. זה לא אומר שהוא תומך בכך שההמלצות הללו שלו יעוגנו כחלק מהליך חקיקה שהוא מטבעו נוקשה וכובל הרבה יותר את ידיהם של השופטים.

אז אם החוק יעבור, הממשלה תוכל להעביר כל מינוי שיעלה בדעתה?

כאן אנחנו כבר נכנסים לתרחישים עתידיים, שלגביהם כמובן צריך להתבטא באופן זהיר יותר. כפי שכבר הסברנו, עילת הסבירות היא כלי שמאפשר לבית המשפט לבחון החלטות מינהליות, ולא הליך לפסילת חוקים, שם המנגנון הוא לכאורה נוקשה יותר. במילים אחרות, ייתכן שאם הכלי הזה יילקח מהשופטים, הם יוכלו פשוט לפסול את אותן החלטות באמצעות כלים אחרים, או אף ליצור להם כלים חדשים שלא קיימים היום.

הנה, כך הסביר לנו זאת פרופ' דותן: "גם אם הצעת החוק הזו תעבור, זה לא ברור בכלל שהיא תהרוג את 'הלכת דרעי' (המקרה משנות ה־90 שהזכרנו), או שניתן יהיה לפטר פתאום את היועמ"שית. משום שעקרונית בג"ץ יוכל להתערב במינויים והדחות גם באמצעות עילות אחרות. במקרה של דרעי יקראו לזה שחיתות שלטונית, שלטון החוק, טוהר המידות. במקרה של היועמ"שית אפשר יהיה לטעון כי הפיטורים נעשו משיקולים זרים או שהם שרירותיים וקפריזיים. האם ביטול הסבירות יצמצם במבחן התוצאה את היקף הביקורת השיפוטית על החלטות הדרג הנבחר? עדיין קשה לדעת".

לעומתו, ד"ר עמיר פוקס מהמכון הישראלי לדמוקרטיה חושש יותר מהשלכות המהלך. "זה נכון שהמשפט המינהלי הוא כולו יציר הפסיקה, ולכן הוא מאוד פלואידי", הוא אמר לנו בעבר, והזכיר בהקשר זה למשל את "מבחן המידתיות" כתחליף ל"עילת הסבירות". "אבל המידתיות לא יכולה לכסות הכול: למשל מינויים, הם לא פוגעים באף אדם באופן ספציפי", הוא אומר.

בסופו של דבר, הוא מעריך, כנראה שהעילות האחרות לא יוכלו להוות תחליף שלם לסבירות, שמהווה "מעין 'סל' כזה שמאפשר לפסול החלטות מאוד מוזרות שמתקבלות משיקולים זרים או ממשוא־פנים, שלפעמים קשה מאוד להוכיח אותם".

בג"ץ עשוי לפסול את החוק?

אנחנו עדיין בתחום התרחישים העתידיים, ובכל זאת כדאי להזכיר: הסעיף שאותו מבקשת הקואליציה לקדם הוא תיקון לחוק יסוד: השפיטה. למה זה חשוב? מכיוון שחוקי היסוד הם אלה שעל בסיסם פוסל בג"ץ חוקים אחרים. האם הוא יכול לפסול גם חוק יסוד? ועל בסיס מה בעצם? אלה שאלות מורכבות שלא נכסה אותן כאן, אך ראוי להזכיר שצעד כזה מעולם לא נעשה בעבר.

יחד עם זאת, בג"ץ כן הכין את הקרקע בעבר להתערבות שלו גם בחוקי יסוד. כך נעשה במאי 2021, כשבג"ץ הוציא "התראת בטלות" לחוק שכונה "פשרת האוזר" - תיקון לחוק יסוד: הכנסת בהוראת שעה, שנועד למנוע את פיזור הכנסת עקב אי־העברת תקציב.

חודשיים לאחר מכן נתן בג"ץ את פסיקתו לעתירה שהוגשה ב־2018 נגד חוק הלאום - חוק היסוד הטרי ביותר בספר החוקים הישראלי. החוק לא נפסל, אך השופטים כן קבעו בו כי באופן עקרוני גם חוקי יסוד לא יכולים לפגוע בערכי היסוד של ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. כלומר, יש כאן תשתית מסוימת לפסילת חוקי יסוד בעתיד. ועדיין, כלל לא בטוח, בלשון המעטה, שפרקטיקה כה רגישה תיושם דווקא במקרה הנוכחי.