עצת עו"ד תגן על חברות מפני קנס של 100 מיליון שקל? פסק הדין שמעורר מחלוקת

האם רשות התחרות עשויה לפטור מקנס חברה שהסתמכה על עצה לא טובה של עו"ד?החלטה חדשה של העליון מנסה לעשות סדר בסוגיה, ומעוררת מחלוקת. 

לפני שנתיים יצאו נשיאות המגזר העסקי והתאחדות התעשיינים למאבק משפטי נגד נוהל של רשות התחרות משנת 2019, שקבע כי הגנת ההסתמכות על עצת עו"ד, לבעלי עסקים, לא חלה באכיפה מינהלית מכוח חוק התחרות, אלא עד הנחה של 20%. בעתירה שהוגשה לבג"ץ, נטען כי ההחלטה פוגעת קשות בכלכלה הישראלית ובוודאות העסקית הנחוצה לבעלי העסקים, וגורמת לאפקט מצנן. העתירה כוונה נגד מצבים בהם נושא משרה פועל בדרך שעו"ד המליץ לו בכתב לפעול, אך רשות התחרות קונסת אותו על התנהגותו. העותרים ביקשו להעלות את גובה הפטור מהקנס שתיתן רשות התחרות.

● "מרמה, עורמה ותחבולה": שרגא ברוש הורשע בהעלמת מס
● מכר דירה וסירב לשלם את דמי התיווך. מה קבע בית המשפט?

בשבוע שעבר דחה בית המשפט העליון את העתירה בהסכמת הצדדים, בכפוף להבהרה. לפיה, "מטבע דברים, הממונה עשויה לסטות מהמדיניות המותווית בגילוי דעת זה, ובכלל זה לשקול שיקולים נוספים או להעניק משקל שונה מהאמור בגילוי דעת זה וזאת במקרים המתאימים, בהתאם לנסיבותיו הייחודיות של כל מקרה ומקרה, וזאת הן כשיקול לקולא והן כשיקול לחומרה".

במסגרת פסק הדין, הדגישה רשות התחרות כי ההבהרה לא משנה את מדיניות הממונה. כעת, הצדדים חלוקים על משמעות ההבהרה - האם הנוסח עשוי להביא לפטור מלא לחברה או נושא המשרה במקרים המתאימים, או שאין שינוי?

"ההחלטה תחזיר את הוודאות העסקית לבעלי העסקים"

העותרים רואים בהבהרה הרחבת ההגנה על נושאי המשרה, ובעיקר הרחבת המשקל שהממונה תוכל לתת להסתמכות על עצת עו"ד במקרים המתאימים. עו"ד צביקה בר-נתן ממשרד גולדפרב גרוס זליגמן, שייצג את נשיאות המגזר העסקי אמר כי "המשמעות של ההבהרה היא שהמגבלה שהטילה על עצמה ראש רשות התחרות להנחה בעיצום, במצב של ייעוץ משפטי תם לב, שלא יעלה על 20% וסמכות שיקול הדעת, יכולה להיות מופעלת מ-0-100%".

גם לדברי עו"ד לירון בנדק, יועמ"ש וסמנכ"ל רגולציה בנשיאות המגזר העסקי, המשמעות של ההבהרה היא כי בעת קביעת גובה ההפחתה של העיצום הכספי שיוטל, "על הממונה להעניק משקל מתאים לשיקולים השונים העולים בנסיבות הספציפיות שבפניו, באופן שהמשקל הניתן להם אינו מוגבל". בנדק הוסיפה כי "לא בקלות מחליט בית המשפט העליון להתערב ולשנות נוסחים בנוהלים של רשויות וגורמים מאסדרים. בעניינו, מצא בית המשפט בעניין זה כי יש לדייק ולחדד את המדיניות של הממונה. החלטה זו תחזיר את הוודאות העסקית הנחוצה לבעלי העסקים אשר פועלים כראוי ובהתאם לחוות הדעת של עורך דין מומחה".

"ההבהרה מתארת את החובה המשפטית שחלה עלינו ממילא"

לעומת זאת, עו"ד אשר גושן, המשנה ליועצת המשפטית של רשות התחרות, אומר כי מדיניות הממונה המגבילה הנחה בשל ייעוץ המשפטי עד 20% לא שונתה. "הוספה הבהרה המתארת את החובה המשפטית שחלה עלינו ממילא ולפיה במקרים חריגים, הממונה חופשיה לסטות מכל מה שכתוב בגילוי הדעת. בכפוף להבהרה זו, בג"ץ דחה את העתירה". גושן הוסיף כי: "תמיד הרשות המינהלית נדרשת לסטות במקרה המתאים. המדיניות שלנו נשארת אותו הדבר. המטרה של ייעוץ משפטי צריכה להיות להבטיח את הציות לחוק ולא לרכוש הגנה משפטית".

לפי הנוהל, "הממונה תתחשב בייעוץ משפטי בתחום התחרות שניתן להפר ביחס למעשה ההפרה, ושניתן טרם ביצוע מעשה ההפרה וכדי להימנע מהפרת הוראת החוק, ככל שהתרשמה שמדובר בהליך היוועצות רציני ומעמיק". הטענה תהיה כרוכה בוויתור מלא של חיסיון עורך דין-לקוח ביחס להיוועצות, שכן על המפר להציג את המסמכים לרשות.

הקריטריונים שלא השתנו שנקבעו לקבלת טענת ההסתמכות הם ארבעה: 1. הייעוץ ניתן על-ידי גורם משפטי; 2. ההמלצה התבססה על מלוא המידע הרלוונטי; 3. ניתנה בטרם ביצוע ההפרה; 4. בכתב ובאופן רשמי.

בעתירה נטען כי, "אין כל הצדקה לכך שהגנת ההסתמכות על עצת עורך דין תעניק הגנה מלאה מאחריות לנאשם בהליך פלילי, ואילו בהליך אכיפה מינהלי ההגנה תהיה חלקית ומזערית בלבד". בנוסף, נטען כי שלילת ההגנה גורמת לנושאי המשרה להימנע מביצוע עסקאות ומיזמים המיטיבים עם המשק.

בעבר, בעלי העסקים יכלו לפנות לרשות התחרות ולקבל פרה-רולינג, אך נוהג זה בוטל ב-2018. מצב זה מוביל לכך שבעל עסק המעוניין ליזום שיתוף-פעולה עסקי ומבקש לברר אם פעולותיו עשויות להוות עבירה על דיני התחרות המורכבים, יכול לפנות לעורך דין ולבקש את עצתו האם המיזם חוקי או לא. אך גם פנייה זו לא תפטור אותו מאחריות מינהלית, אלא מקסימום תפטור אותו מ-20% מסכום העיצום הכספי שיוטל עליו אם נקבע כי מדובר בהפרה מינהלית.

רשות התחרות טענה כי ההסתמכות על עצת עו"ד מקורה במשפט הפלילי ואין הוראה מקבילה בהליכים מינהליים. לכן, אין מקום להחיל את העיצומים על הפרות מינהליות בתחום התחרות.

התאחדות התעשיינים: "בית המשפט הכניס היגיון לדברים והבהיר לרשות כי תמוה שהיא מגבילה את שיקול דעתה ואת הסמכות שניתנה לה. עליה לבחון כל מקרה לפי נסיבותיו כך שיתכן ובמקרים מסויימים זכאי העוסק שפעל בתום-לב להגנה מלאה. קביעה זו מייצרת ודאות, והנה הכרחית למען ניהול עסקים באופן חופשי".

את נשיאות המגזר העסקי ייצגו עורכי הדין צביקה בר-נתן, בועז גולן ומרב ברוך. את התאחדות התעשיינים ייצגו עורכי הדין רובי בכר, רווית ארבל, עמית בן ארויה ומיכל ברנדל. את רשות התחרות ייצגה עו"ד ערין ספדי עטילה ממחלקת הבג"צים. 

ומה קורה ברשות ניירות ערך?

ברשות ניירות ערך הכירו בהגנת ההסתמכות על עצת עורכי דין במקרים של עבירות רשלנות. אלו עבירות ליבה של הרשות הדורשות הוכחת רשלנות בהן מכריעה ועדת האכיפה המינהלית. הרשות הכירה בהגנת ההסתמכות, בדומה למשפט הפלילי, בתנאים נוקשים. כלומר - אם ניתן לקבל פטור מלא מקנס על בסיס ההגנה. מדובר בעבירות של הכללת פרט מטעה בדיווח, הונאה בדרכי תרמית, מניפולציות בעסקאות עצמיות ועוד. העיצומים מגיעים עד 5 מיליון שקל לתאגיד ומיליון לנושא משרה.

סוג אחר של עיצומים מינהליים בניירות ערך אלו עבירות טכניות, לגביהן לא קיימת ההגנה. מדובר למשל על אי-הגשת דוח כספי במועד או מנהל תיקים שלא ערך הסכם בכתב. מקרים אלו לא דורשים בירור מינהלי, וניתן להטיל קנס על חברה גדולה עד חצי מיליון שקל ועל חברה קטנה עד 30 אלף שקל.

עו"ד ורו"ח איל נייגר, שותף במשרד פרל כהן שהיה חבר בוועדת האכיפה המינהלית של רשות ניירות ערך, אומר כי "ועדות האכיפה המינהלית לפי חוק ניירות ערך לא מהססות לקבוע כי תיתכן הסתמכות על עצה משפטית גם באכיפה מינהלית. אם רואים שעמדו בכל הכללים - ואלו כללים נוקשים מאוד - לא ניתן להטיל שקל. לא 20% ולא 80%".

יחד עם זאת, נייגר מבהיר כי בגלל שהכללים נוקשים ומורכבים, "יש מקום לשאלה האם הענישה תהיה מלאה או לא, כפי שראינו בעניין יגאל אהובי, שם הייתה הקלה משמעותית בעיצום הכספי חרף אי-עמידה בכללי ההגנה של עצה משפטית".