"הסדר מאוזן שיזכה להסכמה רחבה שתציל את המדינה": פרופ' אריאל בנדור מציע מתווה פשרה בטור מיוחד

הכותב הוא פרופסור מן המניין בפקולטה למשפטים באונברסיטת בר־אילן, חוקר ומרצה במשפט חוקתי ומינהלי. חבר פורום הדיקנים שפעל מבית הנשיא להשגת הסכמות

המשבר החמור שישראל נמצאת בו הוא תוצאה ישירה של שינויים משטריים מהפכניים שהממשלה מבקשת להנהיג, גם אם כעת באופן מדורג. להצעות המקודמות כיום ולאלה שקודמו לאחרונה, ושרובן ככולן עדיין עומדות על הפרק, לא קדמה עבודת הכנה מקצועית כמקובל.

הרוב המכריע של המומחים בתחומי המשפט הרלוונטיים, גם מי שלא מזוהים עם תמיכה נלהבת בסטטוס המשפטי הקיים, שולל בתוקף את ההצעות. רוב מכריע של האקדמיה, כולל ועד ראשי האוניברסיטאות והסנטים שלהן, וביניהם סנט אוניברסיטת בר־אילן שבו אני חבר, מתנגד למהפכה.

ההצעה המסוכנת שאמורה לעמוד השבוע לקריאה שנייה ושלישית, של "צמצום עילת הסבירות", היא מיקרו־קוסמוס של הפרויקט כולו. תוכנה קיצוני, גורף, לא שקול או מקצועי, וההצעה מקודמת בהליך כוחני מואץ ללא קשב לביקורות מקצועיות.

הצעות לא ראויות

במקום להתמקד בחקיקת חוק שיסדיר באופן מקיף, מלא ומאוזן את המשפט המינהלי, הקובע את העקרונות המשפטיים החלים על מכלול הפעילות של הרשות המבצעת, שעד היום הכנסת לא התפנתה לחוקק בו חוק - ההצעה עוקרת מתוכו, באמצעות תיקון חוק יסוד, את עילת הסבירות, ציר מרכזי של המכלול הקיים.

ביקורת על כלל הסבירות היא לגיטימית, וגם אני שותף לה. זאת לאו דווקא בשל "אקטיביזם שיפוטי", אלא בשל אי־הבהירות של דרישת הסבירות, שלא קובעת קריטריונים המאפשרת לדעת מראש מה מותר ואסור. בפועל בית המשפט פוסל כבלתי סבירות החלטות מינהליות, וכל שכן החלטות של רשויות נבחרות, רק במקרים חריגים ונדירים של חריגה קיצונית מ"מתחם הסבירות". גם השופטים "השמרנים" בעליון רואים את עילת הסבירות, כפי שהיא משתלבת במכלול הקיים, כחיונית. החשיבות העיקרית של עילת הסבירות היא בכך שהיא מאלצת את הרשויות להסביר את החלטותיהן ומרתיעה מפני קבלת החלטות פסולות שאינן לטובת הכלל.

הטענה כאילו התיקון מצומצם, משום שהוא חל רק על הממשלה, ראש הממשלה והשרים, לא משקפת את המציאות. יותר מ־5,000 חוקים ותקנות מעניקים סמכויות לשרים. רבים מהחוקים ומהתקנות כוללים סמכויות רבות, שכמעט כולן בנושאים מקצועיים ואינדיבידואליים שלא נוגעים למדיניות עקרונית.

בפועל השרים לא מפעילים אישית את עשרות אלפי הסמכויות, אך התיקון יאפשר להם לקבל החלטות, גם כאלה שהן בלתי סבירות באופן קיצוני ואף מופרכות. בולטת הקביעה בתיקון לפיה גם אי־הפעלת סמכות לא כפופה לדרישת הסבירות. קביעה זאת, שלא משרתת אינטרס ציבורי לגיטימי, סותרת פסיקה ארוכת־שנים ומנוגדת לחוק המחייב להפעיל את כל הסמכויות "במהירות הראויה". ייתכן כי בית המשפט ימצא תחליפים להלכת הסבירות בכללים קיימים או יפתח כללים חדשים. אך עד אז הציבור יהיה חשוף לאי־ודאות ולפטור שהרשויות יראו לעצמן מלקבל החלטות שניתן להסביר כמבטאות איזון לטובת הציבור.

רק בנושאי מדיניות

מה לעשות? גם אם מלכתחילה עקירת עילת הסבירות שלא במסגרת חקיקה מפורטת ומלאה של עיקרי המשפט המינהלי הכללי אינה רצויה, ניתן להציע הסדר מאוזן שיזכה להסכמה רחבה שתציל את המדינה מקרע שאינו ניתן לאיחוי. השתתפתי ב"פורום הדיקנים" בהנהגת פרופ' ידידיה שטרן, שניסה לגבש הסדרי פשרה מוסכמים בכלל הנושאים המשפטיים שעל הפרק. התרשמנו שהדבר אפשרי.

באשר לעילת הסבירות, המפתח הוא בהסדר שיבטיח כמידת האפשר שצמצומה יתוחם לנושאים בהם ניתן להצדיק הימנעות מביקורת שיפוטית על סבירות החלטות. המנגנון צריך לשלב היבטים פרוצדורליים ומהותיים. מבחינה פרוצדורלית, רק החלטות הממשלה או החלטות שהממשלה מאמצת במפורש יוכלו להיות פטורים מעילת הסבירות. הפטור יחול רק על ענייני מדיניות.

ניתן לשקול חסינות מביקורת שיפוטית על סבירות מינויים הכפופים לאישור הכנסת או הנעשים על-ידיה. יש לקבוע במפורש כי התיקון לא יפגע בכללים קיימים חוץ מעילת הסבירות. וכמובן, גם אם כעת לא יהיה מנוס מהסכמה בקשר לסבירות, נדרשת התחייבות - ומנגנון משפטי שיבטיח את קיומה - לכך שתיקונים משטריים עתידיים ייעשו רק בהסכמה רחבה.