בתנאים הנכונים, בג"ץ יאכוף התחייבות להקפאת החקיקה

הכותב הוא ראש הקתדרה למשפט ציבורי, הפקולטה למשפטים, האוניברסיטה העברית

המחלוקת על יוזמת הממשלה לביטול עילת הסבירות הולכת ומתלהטת והגיעה ביממה האחרונה לשיאים חדשים. במקביל נמשכים המאמצים של נשיא המדינה, יו"ר ההסתדרות ואחרים להגיע בכל זאת לפשרה כלשהי, שבמסגרתה הקואליציה "תרכך" את ההצעה המקורית, והאופוזיציה תסיר את התנגדותה לחקיקה תמורת התחייבות של הקואליציה לעצור את מהלכי החקיקה הנוספים במסגרת הרפורמה לתקופת זמן קצובה. למעשה, יו"ר ההסתדרות ארנון בר-דוד אף ציין כי המרחק בין הצדדים בעניין זה איננו כה גדול.

● "הסדר מאוזן שיזכה להסכמה רחבה שתציל את המדינה": פרופ' אריאל בנדור מציע מתווה פשרה בטור מיוחד 

אלא שבפני אלה המנסים לגבש פשרה כזו עומדת אבן נגף רצינית, והיא היעדרו של מנגנון שיכול להבטיח את קיומם של תנאי ההסכם על-ידי נציגי הקואליציה. הבעיה נובעת משתי סיבות עיקריות: הראשונה היא שלנציגי האופוזיציה ומנהיגי המחאה אין שום אמון בכך שבנימין נתניהו ושותפיו יקיימו הסכמים או הסדרים שעליהם הם חתומים. בעניין זה קשה לבוא בטענות לחברי האופוזיציה (ובמיוחד לבני גנץ) שכבר נכוו לא פעם בעבר מתעלוליו הנכלוליים של נתניהו.

הסיבה השנייה היא משפטית. לכאורה, לפי המצב המשפטי הקיים, אין כמעט שום דרך לאכוף על הקואליציה התחייבות להימנע מיוזמות חקיקה, משום שהדבר ייחשב לפגיעה בריבונות הכנסת בתור הרשות המחוקקת והמכוננת לחוקק חוקים וחוקי יסוד.

אלא שלדעתי ההנחה האמורה לגבי המצב המשפטי איננה מדויקת. למעשה, יש במדינת ישראל גוף אחד שיכול כפי הנראה לאכוף על נתניהו ושותפיו לקואליציה התחייבות מפורשת שייתנו במסגרת ההסכם להקפיא את הרפורמה - בג"ץ. כלומר, אם במסגרת הסכם כזה ייקבע במפורש כי ההסכם הוא הסכם משפטי מחייב (להבדיל מ"הסכם פוליטי" גרידא), וכי הצדדים מסכימים לכך שהוא יהיה שפיט ואכיף בבג"ץ - אזי יש סיכוי גבוה למדי שאם הקואליציה תפר את ההסכם, בג"ץ יידרש לנושא ויאכוף עליה להימנע מחקיקה כזו.

צריך להודות שהניתוח שעשיתי כאן רחוק מלהיות ודאי. למעשה, יהיה קל מאוד למשפטנים הבקיאים בנושא להצביע על פסקי דין שעומדים בסתירה אליו (ובראש וראשונה פסק דינו של השופט אליקים רובינשטיין בפרשת מתווה הגז). אולם הייתי מציע למפקפקים להביא בחשבון את העובדות הבאות: ראשית, שופטי בג"ץ אינם "טכנאי משפט", אלא מדובר במשפטנים הבכירים ביותר בישראל, ובג"ץ ידע תמיד לפתח את המשפט הציבורי בהתאם לערכי הדמוקרטיה וצורכי הזמן - ולא באופן טכני. שנית, השעה איננה שעה רגילה - וחזקה על שופטי בג"ץ שיהיו מודעים לכך כשההסכם יונח לפתחם. ולבסוף, גם אם אכיפת ההסכם על-ידי בג"ץ איננה ודאית, הרי עצם העובדה שקיימת הסתברות ממשית לאכיפתו, עשויה להוות גורם שירתיע את הקואליציה מניסיון להתכחש לו.

מכל האמור לעיל לא נובע שהאופוזיציה והמחאה צריכות לדהור לתוך פשרה בכל מחיר. למעשה, ההפך הוא הנכון. חייבים להקפיד על כך שכל הסכם ישמר את היכולת של בית המשפט להמשיך ולהשתמש בעילת הסבירות כדי להגן על האינטרסים של האזרח הקטן מול הממשל (ולהבדיל מהחלטות מדיניות כלליות של הממשלה) וגם להתערב במקרים חריגים במינויים מושחתים הנעשים ממניעים פוליטיים פסולים. אולם אם העקרונות הללו נשמרים, הרי קיים מנגנון משפטי שיכול להבטיח את קיום ההסכם.