בלא הסכמה רחבה, בג"ץ כנראה יקבע שביטול עילת הסבירות אינו חוקתי

הכותב הוא סגן נשיא בית המשפט המחוזי מרכז  לשעבר 

מליאת הכנסת אישרה השבוע בקריאה שנייה ושלישית את הצעת חוק יסוד: השפיטה (תיקון מספר 4) שעניינה ביטול עילת הסבירות ככלי בידי בתי המשפט, לרבות בג"ץ, לבדוק ולבקר את פעולות ומחדלי הממשלה, ראשה ושריה. 

● המשרוקית של גלובס מציגה: כל מה שרציתם לדעת על החוק שמטלטל את המדינה 
● אחרי ביטול עילת הסבירות: מה תוכל הממשלה לעשות, והאם ייתכן שהחוק ייפסל
● העתירות נגד ביטול עילת הסבירות הוגשו: מי השופט שידון ומתי תהיה הכרעה? 

כוחה האמיתי של עילה זו אינו בהפעלתה על-ידי בתי המשפט בכלל ועל-ידי בג"ץ בפרט, אלא בהפעלתה על-ידי הייעוץ המשפטי לממשלה בכלל, והייעוץ המשפטי לכל אחד ממשרדי הממשלה בנפרד.

בכל מקרה בו שקלו הממשלה, ראשה או כל אחד מן השרים לקבל החלטה שאינה סבירה בעליל, היה הייעוץ המשפטי מתריע על כך ומונע קבלת אותה החלטה, בטענה כי היא לא תעמוד במבחן בג"ץ.

עינינו הרואות כי עילה זו שימשה הן למניעת קבלת החלטות בלתי סבירות באופן קיצוני (על-ידי הייעוץ המשפטי) והן לביטול בפועל של החלטות כאלה על-ידי בג"ץ.

נשאלת השאלה - האם יש לבג"ץ את הסמכות לבטל את התיקון הנ"ל לחוק היסוד. התפיסה הרווחת היא שחוקי היסוד מהווים פרקים בחוקה העתידית, ומעמדם גבוה משל חוק רגיל.

בג"ץ כבר דן בנושא

יחד עם זאת, הליך החקיקה של חוק יסוד על-ידי הכנסת אינו שונה מהליך החקיקה של חוק רגיל, ולכן אפשר בקלות רבה לתקן חוקי יסוד או לחוקק חוקי יסוד חדשים, ושינויים כאלה נעשים בשכיחות גבוהה יחסית.

עד היום בג"ץ לא פסל חוק יסוד. עם זאת, בג"ץ דן מספר פעמים באפשרות להתערבות בתיקונים חוקתיים (תיקון לחוקי יסוד) וקבע שתי עילות להתערבות: העילה הראשונה היא "התיקון החוקתי הלא חוקתי", שבוחן אם תיקון חוקתי נוגד את עקרונות היסוד של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. בג"ץ קבע כי ההתערבות השיפוטית לפי עילה זו תהיה במקרים קיצוניים ביותר.

העילה השנייה היא במקרה של "שימוש לרעה בסמכות המכוננת", למשל, כאשר חוק רגיל מתחזה לחוק יסוד, או כשמשתמשים בחוק היסוד שלא לצורך כללי אלא לצורך פרסונלי של ממשלה מסוימת.

כפי שצוין, אי-ביטול התיקון לחוק היסוד יפגע בשלטון החוק ויערער את מערך האיזונים והבלמים, החלש ממילא בישראל.

כלומר, אופייה של מדינת ישראל כמדינה דמוקרטית בעלת שלוש רשויות שלטון המאזנות ובולמות זו את זו, ישתנה כך שלרשות המבצעת, קרי, הממשלה, ראשה ושריה, יהיה כוח כמעט בלתי מוגבל.

מצב דברים זה ידוע כדיקטטורה של הרשות המבצעת.

מעבר לכך, מדובר גם בשימוש לרעה שעשתה הכנסת בסמכותה המכוננת. מדובר בחקיקת חוק יסוד לצורך פרסונלי של ממשלה מסוימת.

חקיקה פרסונלית

ברור שרצון רבים מאוד בקואליציה הוא להביא לקץ משפטו של ראש הממשלה בנימין נתניהו, וזהו צעד ראשון בכיוון שאחריו יבואו פיטורי היועמ"שית גלי בהרב-מיארה ומינוי יועמ"ש מטעם, שיחזור בו מכתב האישום.

לכן, נראה לי כי לבג"ץ לא תהיה ברירה אלא לקבוע כי מדובר כאן בתיקון חוקתי שאינו חוקתי, הנוגד את עקרונות היסוד של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. כמו כן, מדובר כאן בשימוש לרעה שעשתה הכנסת בסמכותה המכוננת, וגם בשל עילה זו, דין התיקון לחוק היסוד הוא בטלות.

כתוצאה מכך ייאלץ בג"ץ לבטל את התיקון האמור.