OPC-קרן נוי לחברת החשמל: "טענותיכם על מכרז אשכול מופרכות"

הצעת דליה אנרגיה היא "תכסיסנית", החלטת ביטול המכרז "בלתי סבירה באופן קיצוני" וטענות חברת החשמל על מכרז ייחודי מופרכות. כל אלו ועוד מהווים חלק מהטענות החמורות שהעבירה קבוצת OPC-קרן נוי לחברת החשמל במכתב שנשלח ביום חמישי האחרון ואותו אנחנו חושפים כעת בגלובס לראשונה, לקראת עתירה לבית משפט מנהלי לצו מניעה שצפויה קבוצת OPC-קרן נוי להגיש בשבוע הקרוב במסגרת המכרז למכירת תחנת הכוח אשכול.

● מכרז אשכול: מסתמן שרק דליה אנרגיה תיטול חלק בהתמחרות 
● האם בישראל יש משאבים לכל תחנות הכוח החדשות?
● חברת החשמל נערכת לעיכוב של שנה במכירת תחנת הכוח אשכול  

במכתב, שעליו חתומים פרופ' עומר דקל, עו"ד פנחס רובין ממשרד גורניצקי, ועו"ד אייל רוזובסקי ממשרד מיתר, דורשת הקבוצה שהוגדרה לפני ביטול המכרז בתור "כשירה שנייה", שחברת החשמל תחזור בה מביטול המכרז ותקבע כי OPC-קרן נוי היא הזוכה.

יתרה מכך, חברת החשמל נדרשת במסגרת המכרז להימנע ממכירת תחנת הכוח "בכל דרך ואופן שאינו דרך המכרז", וכן להורות על פסילת הצעתה של דליה אנרגיה. נזכיר כי דליה זכתה במכרז עם הצעה בסך 12.4 מיליארד שקל, חזרה בה והציעה 9 מיליארד שקל - הצעד שהוביל למעשה לביטול המכרז.

"ביטול המכרז ללא שימוע לאופיסי אשכול הינו בטל מדעיקרא", נטען במכתב שהועבר לוועדת המכרזים של חברת החשמל. לטענת הקבוצה, החלטה בדבר ביטול המכרז כפופה למתן זכות טיעון למציע המיטבי. לגבי ביטול המכרז, עורכי הדין כתבו כי "החלטת הביטול היא למראית עין בלבד". לראייתם, כל תכליתה היא להוביל לקבלת הצעת דליה אנרגיה, "אך במחיר נמוך בכ-3.4 מיליארד שקל מהצעתה המקורית במכרז. החלטה זו עולה כדי שימוש לרעה בסמכות".

מכרז שבו הוגשו הצעות, וכן הייתה המלצה של ועדת המכרזים

סוגיה משמעותית שטוענים עורכי הדין היא כי "החלטת ועדת המכרזים שלא לערוך מכרז פומבי אינה כדין". הם מנמקים זאת, בין השאר, בכך שלפי פרוטוקול ועדת המכרזים מ-18 ביולי, החלטתה בדבר הליך ההתמחרות מבוססת על תקנה 23(ב) לתקנות חובת המכרזים. "דא עקא", כותבים עורכי הדין, "שתנאי לתחולתה של תקנה זו הינו ש'לא הוגשה כל הצעה למכרז או לא המליצה ועדת המכרזים על הצעה כלשהי'". כאמור, במכרז הנוכחי הן הוגשו הצעות למכרז והן ועדת המכרזים המליצה על הצעה.

קבוצת OPC-קרן נוי מגדירה את החלטת ביטול המכרז בתור "בלתי סבירה באופן קיצוני". לדברי עורכי הדין, "כידוע, המדיניות השיפוטית העקבית פרי פסיקתו של בית המשפט העליון היא שוועדת המכרזים רשאית לבטל מכרז רק כמוצא אחרון, בלית ברירה, ובהיעדר אפשרות אחרת".

במכתב אף מגדירים את הביטול בתור מקצה שיפורים אסור. "על פי ההלכה הפסוקה ועדת המכרזים אינה רשאית לבטל מכרז ולפרסם מכרז (או הליך תחרותי) אחר, אך ורק על-מנת לקבל תמורה נוספת מהמציעים במכרז", כותבים עורכי הדין שמוסיפים כי "החלטת הביטול וההתמחרות החדשה פוגעת באופן מהותי בעקרון של סודיות ההצעות".

יתרה מכך, לפי קבוצת OPC-קרן נוי, החלטתה של ועדת המכרזים לבטל את המכרז מטעמים כלכליים אינה עומדת במבחן המציאות, בגלל סיבות שונות: אומדן פנימי של חברת החשמל צפה תמורה בסך 6.2-5.8 מיליארד שקל; שתי מציעות רציניות הגישו סכומים דומים או נמוכים מהאומדן; הצעת OPC-קרן נוי הוכרזה ככשירה שנייה, אף שוועדת המכרזים לא הייתה חייבת להחליט כך; ועדת המכרזים לא ראתה צורך בהליך משא ומתן עם המציעים, אף שמסמכי המכרז הסמיכו אותה לעשות זאת.

כיום, ההתמחרות החדשה מתבצעת לפי מחיר מינימום של 9 מיליארד שקל, כששלב הגשת ההצעות בה מתבצע עד 20 באוגוסט - כמובן בכפוף לעתירה הצפויה של OPC-קרן נוי. כפי שפורסם לראשונה בגלובס, קבוצת ג'נריישן-מבטח שמיר-אשטרום, שסיימה במקום השלישי במכרז עם הצעה בסך 6 מיליארד שקל, ככל הנראה לא תיגש למכרז המחודש.

לתפיסתם, על אף האטרקטיביות של הנכס, המחירים שהוצעו במכרז שבוטל גבוהים מדי - ובפרט 9 מיליארד שקל. המשמעות היא שרק דליה אנרגיה אמורה ליטול חלק בהתמחרות שקבעה חברת החשמל.

"מתעלמת מהחלטת רשות החשמל ביחס לתעריפי החשמל"

בשלב זה, קבוצת OPC-קרן נוי עוקצים את ועדת המכרזים באומרם כי "טענה לפיה הציבור ייהנה מקבלת הצעה יקרה יותר שגויה לגופה, לפחות בעיקרה. היא מתעלמת מהחלטות רשות החשמל ביחס לתעריפי החשמל הצפויים בעתיד - מחד, ומההנחות שביסוד הצעה יקרה יותר ביחס לתעריפי החשמל העתידיים - מאידך.

כתוצאה מכך, בניגוד לטענת חח"י לפיה הציבור יהנה מכל עודף התמורה, התוצאה בפועל תהא תעריפי חשמל גבוהים יותר עבור הציבור, עקב ההכרח של המציע הזוכה להחזיר את מחיר השקעתו, והכל תוך פגיעה בניסיון ליצור שוק חשמל תחרותי ויעיל, וזאת למשך עשרות שנים".

בשלב זה, עורכי הדין מבססים את עצמם על המצגת שפרסמה דליה אנרגיה, ובו היא צופה עלייה בתעריפי החשמל, ומדגישה כי השוק יהיה בעודף ביקוש ועל כן גם תצליח לגבות את כל עודף התמורה. בה בעת, קבוצת OPC-קרן נוי מתבססים גם על פרוטוקול ישיבת ועדת המכרזים מ-25 ביוני, ובו אמרה דליה אנרגיה כי "המודל של ה-SMP פחות מהותי בעינינו. ההנחה שלנו היא שבמודל של עודף ביקוש - מודל ה-SMP פחות עובד". כמו כן, קבוצת OPC-קרן נוי מגדירים את הצעתה של דליה אנרגיה בתור "תכסיסנית".

קבוצת OPC-קרן נוי לא מקבלת את עמדת חברת החשמל כי מכרז אשכול הוא מורכב, ייחודי או תקדימי, משום שזו תחנת הכוח הרביעית שמוכרת חברת החשמל בעקבות הרפורמה במשק החשמל משנת 2018 (לאחר אלון תבור, רמת חובב וחגית מזרח) והאומדן הפנימי של חברת החשמל שימש אותה גם בפעמים קודמות.

עורכי הדין מוסיפים כי "בשונה ממכרזים מורכבים באמת (לדוגמא, בתחום התשתיות), בעניינו לא מדובר במכרז שכרוכים בו יחסים ארוכי-טווח בין עורך המכרז לבין הזוכה במכרז (כפי שמאופיינים, לדוגמא, פרויקטי BOT או PPP שנמשכים עשרות שנים)".

עורכי הדין של OPC-קרן נוי אף טוענים כי היה נכון לפסול את הצעת דליה אנרגיה עוד לפני הכרזת הזכייה, בשל "הצעתה הפיננסית הבלתי-ריאלית והתוכנית העסקית חסרת היסוד שצורפה לה", וכן נוכח היותר ההצעה גבוהה "בפער משמעותי (כפול) מהאומדן הפנימי של ועדת המכרזים והיותו בלתי-ריאלי בעליל". לאחר הזכייה, לטענת עורכי הדין, היה מקום לפסול את דליה אנרגיה משום שבין השאר אמנם העמידה ערבות ביצוע, אבל לא חתמה על חוזה הרכישה, וכן לא עמדה מאחורי הצעתה הראשונית.

"חשש לניגוד עניינים" של משרד עורכי הדין

לבסוף, תחת הכותרת "חשש לניגוד עניינים אסור", עורכי הדין מציינים כי לקבוצת OPC-קרן נוי נודע, לכאורה, כי יועציה המשפטיים של ועדת המכרזים - משרד ש. הורוביץ ושות' - מספקים לכאורה שירותים משפטיים גם לבעלות השליטה של דליה אנרגיה. במכתב מצויין כי "איננו מטילים חלילה דופי במשרד זה או ביושרת והמקצועית של מאן דהוא".

אולם, עורכי הדין מוסיפים: "המבחן לקיומו של ניגוד עניינים אסור הינו אובייקטיבי, ונבחן דרך משקפיו של אדם סביר המודע לנסיבות העניין ומתבונן במתרחש מן הצד. הפעלתו של מבחן זה בענייננו מובילה למסקנה שמתבונן מן הצד המודע לנסיבות העניין היה סובר כי מצב שבו יועץ לוועדת המכרזים הינו גם יועץ של אחד המתמודדים במכרז (או של בעל עניין בו) מעלה חשש ממשי (שהוא אף חמור יותר מחשש סביר) לקיומו של ניגוד עניינים וכן מראית עין של ניגוד עניינים אסורים. משמעות הדבר היא שהחלטות ועדת המכרזים הנסמכות על הייעוץ המשפטי שניתן להן על ידי משרד ש. הורוביץ בטלות מדעיקרא". 

חברת החשמל: "זעקות 'הקוזאק הנגזל'"

מחברת החשמל נמסר בתגובה : "ועדת המכרזים דנה ותמשיך לדון בפניות מציעים אליה במסגרת דיוניה ותשיבן לגופן. מכל מקום, וכפי שהובהר זה מכבר, זעקות השבר של קבוצת OPC-קרן נוי אינן אלא בבחינת זעקת 'הקוזאק הנגזל', כאשר מאחוריהן עומדת מטרה אחת ויחידה - לכפות על חברת החשמל את מכירת תחנת הכוח הגדולה והחשובה בישראל במחיר שהוא נמוך ורחוק מלשקף את הערכת שוויה באופן קיצוני, וכל זאת על גבו ועל חשבונו של הציבור ותוך זריית חול בעיניו.

"חברת החשמל שבה וקוראת לקבוצה זו להפנות את משאביה ואת מאמציה להגשת הצעה תחרותית בהליך התיחור אותו הציעה החברה בצורה הוגנת ושוויונית לכלל המציעות במכרז, חלף הצפת אמצעי התקשורת בטענות שונות ומשונות מן הגורן ומן היקב המשתנות ומתפתחות חדשות לבקרים באופן תזזיתי ותמוה.

"ועדת המכרזים של חברת החשמל קיבלה החלטה המעוגנת היטב באבני-היסוד של דיני המכרזים ובפסיקה שתכליתה לשמור על האינטרס הציבורי ולהשיא עבורו את מרב היתרונות. המשך הפצת ידיעות כאלה או אחרות בתקשורת לא יסיטו את חברי ועדת המכרזים מלמלא את תפקידם בחרדת קודש תוך הבטחת האינטרס הציבורי".