הבעיה היא לא אקטיביזם שיפוטי אלא מחדל חקיקתי

הכותב הוא מחבר (משותף) של סדרת הספרים "המשפט המינהלי" 

מקדמי הרפורמה המשפטית טוענים כי בית המשפט העליון קנה לו סמכויות יתר וחדר לתחומי הרשות המבצעת. הם מייחסים לעליון "אקטיביזם שיפוטי" והפרה של יחסי הכוחות בין הרשויות, ועל בסיס טענה זו מבקשים להצר את הביקורת השיפוטית על הרשות המבצעת.

טענה זו עושה עוול היסטורי עם בית המשפט העליון, אך מעבר לכך היא מתעלמת מהמחדל המתמשך של הרשות המחוקקת ושל שרי המשפטים לדורותיהם להסדיר בחקיקה אמות־מידה חוקיות להתנהלות הרשות המבצעת (המכונה בלשון המשפטנים "המשפט המינהלי").

תחום לא מוסדר

מרבית תחומי המשפט הישראלי הוסדרו בחוק. כך למשל, חוק העונשין הסדיר את עיקרו של המשפט הפלילי. חוק החוזים הסדיר את מערכת היחסים החוזית. חוק החברות הסדיר את הנורמות החלות בתחום החברות. חוק התחרות קובע את המגבלות החלות על התחום; וכן הלאה. רק התנהלותה של הרשות המבצעת - מראש הממשלה ועד אחרון פקידי המינהל - לא הוסדרה מעולם בחקיקה.

חשוב לציין כי מעת לעת נעשו ניסיונות להסדיר בחקיקה את גבולות ההתנהלות של הרשות המבצעת, אך ניסיונות אלה לא הבשילו לכלל מוצר מוגמר. כך למשל, בשנת 1982, בתקופתו של שר המשפטים מטעם הליכוד, משה ניסים, פורסמה הצעת חוק סדרי המינהל, בה הוצע כי הרשויות לא ינהגו בשרירותיות, לא ינהגו במשוא־פנים ולא יפלו, כי שיקול־דעתן יופעל למטרה הנכונה בחוק, וכי שיקול־הדעת יופעל בסבירות, תוך התחשבות בכל הנסיבות הנוגעות לעניין. הצעת חוק זו נותרה בגדר הצעה ומעולם לא הפכה לחוק. המחוקקים ושרי המשפטים לא קידמו הצעה זו או הצעה אחרת ב־30 השנים שחלפו לאחר מכן.

בשנת 2014 נעשתה עבודת מטה מסודרת במשרד המשפטים, ופורסם תזכיר חוק סדרי המינהל שנועד להסדיר את עבודת הרשות המינהלית, ובין היתר להבטיח כי הרשויות יפעלו במידתיות, בהגינות ובשקיפות. תזכיר זה נותר במגירה של שרת המשפטים דאז איילת שקד.

גם בשנת 2022 החלו לשקוד במשרד המשפטים על חוק דומה. ניסיון זה נקטע עם נפילתה של הממשלה הקודמת. אוזלת־ידם של המחוקקים ואוזלת־ידם של שרי המשפטים לדורותיהם, באי־חקיקת חוק מתאים, חייבו את בתי המשפט - ובעיקר את בית המשפט העליון - להתמודד עם עתירות שהוגשו להם, בהן נטען לפגמים בפעילותם של גורמים שונים ברשות המבצעת. דורות של שופטי בית המשפט העליון נדרשו לפתח את המשפט המינהלי הישראלי, עקב בצד אגודל, בזהירות רבה.

כך אומצו למשפט המינהלי הישראלי אמות־מידה להתנהלותן של הרשויות המינהליות, אמות־מידה העולות עם השכל הישר ועם הנהוג בעולם המשפט המערבי: החובה החלה על הרשות לפעול בסמכות, החובה לתת זכות טיעון למי שעלול להיפגע מהחלטה מינהלית, האיסור לנהוג בניגוד עניינים, החובה לפעול במהירות ראויה, האיסור לנהוג בשרירותיות, האיסור להפלות, החובה לנהוג בסבירות ובמידתיות ועוד.

מחדל מתמשך

חלק מחברי הרשות המבצעת והרשות המחוקקת מלינים על כך שבית המשפט אימץ לעצמו כוח רב מדי. לכך יש להשיב שאין ממש בטענה בעניין הכוח הרב מדי, אך יתרה מכך, במבט היסטורי, מדובר במחדל מתמשך של בית המחוקקים ושל שרי המשפטים לדורותיהם, שלא הסדירו תחום משפטי זה מעולם והותירו אותו לפיתוח פסיקתי של העליון.

הביקורת המתלהמת על העליון, והניסיון להגביל את הביקורת השיפוטית על הרשות המבצעת, מתעלמים ממחדל החקיקה. הצורך בחקיקה המסדירה את עבודת הרשות המבצעת לא ייעלם. יש לנער את האבק מהצעות החוק הקודמות ולהשלים את העבודה. לא בדרך של צמצום הביקורת השיפוטית, אלא בדרך פוזיטיבית של חקיקת כללי המותר והאסור החלים על רשויות המינהל.