האם הנשיאה חיות קבעה שבג"ץ לא יכול לפסול חוקי יסוד?

נכון - ההצהרה נכונה ומדויקת
נכון ברובו - ההצהרה נכונה ברובה, אך יש בה מרכיב שאינו נכון או אינו מדויק
חצי נכון - חלק מההצהרה נכון וחלקה שגוי, או שהיא אינה כוללת פרטים מהותיים שעשויים לשנות את משמעותה
לא נכון ברובו - חלק קטן מההצהרה נכון ורובה שגוי, או שהיא מחסירה פרטים יסודיים באופן היוצר הטעיה מהותית לגבי משמעותה
לא נכון - ההצהרה כלל אינה נכונה
מטעה - ההצהרה יוצרת מצג שווא או רושם שגוי, אף שהיא מתבססת על עובדות נכונות
כן, אבל - עובדה נכונה בפני עצמה, אך עובדות שלא צוינו עשויות להעמידה באור אחר. מומלץ לבחון את הדברים בפרספקטיבה רחבה יותר
לא מבוסס - לא קיימים נתונים עליהם ניתן לבצע קביעה פוזיטיבית לגבי נכונות הטענה, ואלה גם לא נאספים
ללא ציון - המצב העובדתי מורכב מכדי לתת לאמירה ציון מובהק. הסיבות האפשריות לכך יכולות להיות: התבטאות שאינה מובהקת מספיק וניתן לפרש אותה במספר צורות, מחלוקת בין מומחים, מתודולוגיות שונות שלא ניתן להכריע ביניהן ועוד

שם: עמיחי אליהו

מפלגה: עוצמה יהודית

תוכנית: שבע תשע, 103FM

תאריך: 3.8.23

ציטוט: "הנשיאה חיות אמרה בכמה וכמה הזדמנויות שבג"ץ לא יכול לפסול חוק יסוד"

ציון: לא נכון

שר המורשת עמיחי אליהו התראיין לתוכנית "שבע תשע" של 103FM, שם המראיינת טל שלו שאלה אותו אם הפסיקה של בג"ץ לגבי חוק הנבצרות מחייבת אותו, לאחר שאמר שאם בג"ץ יחליט לפסול את החוק שמצמצם את עילת הסבירות הדבר לא מחייב אותו. על כך אליהו השיב: "אני אמרתי את הדברים? אמרה את זה הנשיאה חיות. הנשיאה חיות אמרה בכמה וכמה הזדמנויות שבג"ץ לא יכול לפסול חוק יסוד. זה לא, זה לא האטיטיוד שלי. זה שעכשיו היא שינתה את עמדתה - ". בשלב זה הוא נקטע ע"י שלו והמראיין שלצדה גיא פלג, שאמרו לו שהיא למעשה הניחה את התשתית לפסילת חוקי יסוד. אליהו לא התעמת עם הטענה, אלא טען שהשניים נוהגים כלפיו בזלזול והתנשאות.

המשותף לעתירות נגד חוק הנבצרות ונגד החוק לצמצום עילת הסבירות הוא שבשני המקרים מדובר בעתירות נגד תיקונים לחוקי יסוד. חוק הנבצרות יצר את סעיף 16(ב1) לחוק יסוד: הממשלה, וקובע את האופן בו ניתן להכריז על נבצרות של ראש הממשלה, באופן כזה שרק הממשלה או הכנסת יכולים לעשות זאת, ולא שום גורם משפטי. חוק צמצום עילת הסבירות יצר את סעיף 15(ד1) לחוק יסוד: השפיטה, שמונע מהרשות השופטת לפסול החלטה של הממשלה או מי מחבריה מתוקף עילת הסבירות. לכן, שתי העתירות האלו נכנסות מבחינת אליהו לאותו סל.

נציין שמאז שאליהו אמר את הדברים בג"ץ הוציא צו על תנאי שדורש את תשובת המדינה מדוע על חוק הנבצרות לחול באופן מידי, מה שעשוי לרמז שבג"ץ לא מתכוון לפסול את התיקון לחלוטין. עם זאת, האמירה של אליהו הייתה כללית יותר ואנו נדרשים רק לשאלה מה חיות אמרה על הסמכות של בג"ץ לפסול חוקי יסוד.

הסמכות של בג"ץ לדון בחוקי יסוד

יש תחילה להבין את מעמדם של חוקי היסוד במדינת ישראל. המכון הישראלי לדמוקרטיה מסביר: "במדינת ישראל, לחוקי היסוד יש מעמד נורמטיבי עליון, והם נחשבים לחשובים יותר מחוקים רגילים. חוקי היסוד מרכיבים את פרקי החוקה של ישראל. הביקורת השיפוטית החוקתית בישראל היא בעיקרה ביקורת על חוקים רגילים הסותרים את חוקי היסוד". כלומר, המקום של בג"ץ להעביר ביקורת שיפוטית על חוקי היסוד אינו זהה לזה של המקום לעשות זאת לחוקים רגילים.

סמכותו של בג"ץ לדון בחוקי יסוד לא מוגדרת בחקיקה (ועד היום הוצאה לכל היותר "התראת בטלות" נגד תיקון בהוראת שעה לחוק יסוד). עם זאת, כפי שמוסבר בנייר עמדה של המכון הישראלי לדמוקרטיה ממרץ 2023 בתגובה לחוקי התכנית המשפטית של שר המשפטים יריב לוין ויו"ר ועדת החוקה, חוק ומשפט שמחה רוטמן, הדבר כן התפתח בפסיקה: "בשני העשורים האחרונים, ובהמשך למגמות עולמיות בחלק מהמדינות בעולם, התפתחה מגמה של שימוש אינטנסיבי וחורג של הכנסת בסמכותה המכוננת הנגזרת לרבות ביחס לנושאים שהטיפול בהם אינו מתאים בדרך כלל לחוקה, באופן שהוביל לפיתוחן של דוקטרינות שיפוטיות שונות. הדוקטרינה הקיימת כוללת שני מסלולים מרכזיים שבהם בית המשפט העליון בשבתו כבג"ץ יכול לדון, בזהירות ובאחריות המתחייבות, בתוקפם של חוקי יסוד".

המסלול הראשון הוא שימוש לרעה בחוק יסוד, בו חוק יסוד חדש או תיקון לחוק יסוד חדש נמצאים כלא מקיימים את המאפיינים של נורמה חוקתית, באופן שמאפשר לקבוע שמדובר בשימוש לרעה של הכנסת בסמכותה כרשות המכוננת (כותבת החוקה). כדי שהעותרים יוכלו לנצח בעתירה שנשענת על דוקטרינה זו יש לעבור מבחן דו-שלבי. בשלב הראשון יש להראות שחוק היסוד או התיקון לחוק היסוד לא מתאימים לשמש כנורמה חוקתית. על נורמה חוקתית לעבור שלושה מבחני משנה: עליה להיות על-זמנית (כלומר, שהיא לא אמורה לשמש למשהו נקודתי בזמן), כללית (כלומר, ללא מאפיינים פרסונליים) ולהשתלב במארג החוקתי הקיים. בשלב השני יש לבדוק שאין צידוק מיוחד להעברת החוק או התיקון למרות שהם לא עומדים בכל מבחני המשנה.

המסלול השני הוא התיקון החוקתי שאינו חוקתי. מדובר בדוקטרינה הקיימת במדינות רבות, ולפיה תיקון לחוקה לא יכול לסתור את המבנה החוקתי הבסיסי של החוקה. פרופ' יניב רוזנאי מאוניברסיטת רייכמן הסביר לנו כיצד הדוקטרינה הזו קיימת בעולם: "ב-40% מהמדינות שיש להן חוקה, נכתב בחוקה במפורש שיש ערכי יסוד שאי-אפשר לשנות אותם, מה שמכונה 'פסקת נצחיות'. הדוגמה הכי בולטת לכך היא גרמניה, שנקבע בה שמדובר בדמוקרטיה חוקתית ולא ניתן לשנות את זה. בהרבה מדינות כאלו בתי המשפט קבעו שיש להם סמכות להעביר ביקורת על תיקונים לחוקה אם הם סותרים את ערכי היסוד. במדינות שבהן אין סעיפים כאלה עלתה שאלה אם אין שום הגבלה על הרשות המכוננת, ויש מגמה בעולם שיש הגבלות. הדוגמה המובהקת לכך היא הודו, שבסדרת פסיקות החל משנות השבעים ביהמ"ש קבע שגם הרשות המכוננת לא יכולה לפגוע בערכים כמו שלטון החוק, עצמאות שיפוטית, הפרדת רשויות וכו'. ברוב המדינות בהן ביהמ"ש קבע שיש לו את הסמכות הזו היא לא ניתנה במפורש בחוקה.

"רוב המקומות בהם השאלה של תיקון חוקתי לא חוקתי התעוררה היו במקומות כמו הודו, קולומביה, פרו וכו'. יש להן ארבעה מאפיינים משותפים: ההליך לתיקון חוקתי יחסית גמיש; יש דומיננטיות של מפלגה אחת או של הרשות המבצעת בתהליך החקיקה; אין פסקת נצחיות; ואין כפיפות לארגון או לבית משפט על-לאומי שמגבילים גם את הסמכות המכוננת. בישראל כל המאפיינים האלו מתקיימים, ולכן ההשוואה הנכונה היא למדינות כאלה".

הסימוכין של אליהו: בג"ץ חוק ההדחה

פנינו לעמיחי אליהו ומטעמו נמסר לנו הציטוט הבא של חיות: "נראה כי לעת הזו, ובהינתן השלב שבו מצוי מפעל החוקה הישראלי כמשימה שטרם הושלמה, ובפרט משלא נקבעו עד כה ההליכים לכינון ולתיקון של חוקי-יסוד, יש בעייתיות לא מבוטלת באימוץ דוקטרינה מקיפה הנוגעת לתיקון חוקתי שאינו חוקתי דוגמת הדוקטרינות הנוהגות במשפט המשווה ... אכן, הדוקטרינה שאותה יש ליישם בהקשר זה במשפט הישראלי מן הראוי כי תקבע עם השלמת מפעל חוקי היסוד לכלל חוקה מלאה…". אליהו, אם כן, כיוון לציטוט של חיות לגבי דוקטרינת התיקון החוקתי שאינו חוקתי.

הציטוט הוא מבג"ץ 5744/16, שעניינו עתירה נגד "חוק ההדחה", תיקון לחוק יסוד: הכנסת שמאפשר לכנסת להדיח את מי מחבריה בשל הסתה לגזענות או תמיכה במאבק מזוין נגד ישראל. העותרים טענו שהחוק מפר עקרונות דמוקרטיים בסיסיים - כמו הפרדת הרשויות (שכן ניתנו לכנסת סמכויות שיפוט) והזכות לבחור ולהיבחר - ולכן יש להורות על בטלותו למרות היותו חוק יסוד. הדבר הביא את חיות לדון בנושא התיקון החוקתי שאינו חוקתי. לאחר שהציגה מעט את הגישה הנהוגה בעולם, כתבה: "נראה כי לעת הזו, ובהינתן השלב שבו מצוי מפעל החוקה הישראלי כמשימה שטרם הושלמה, ובפרט משלא נקבעו עד כה ההליכים לכינון ולתיקון של חוקי-יסוד, יש בעייתיות לא מבוטלת באימוץ דוקטרינה מקיפה הנוגעת לתיקון חוקתי שאינו חוקתי דוגמת הדוקטרינות הנוהגות במשפט המשווה… אכן, הדוקטרינה שאותה יש ליישם בהקשר זה במשפט הישראלי מן הראוי כי תקבע עם השלמת מפעל חוקי היסוד לכלל חוקה מלאה".

ואולם, לא ברור כלל שחיות קבעה במפורש שאין לפסול חוקי יסוד, בעיקר אם ממשיכים לקרוא: לאחר שהיא מביאה ציטוט של נשיא העליון לשעבר אהרן ברק, שגורס שמוטב לקבוע דוקטרינה לאחר שתגובש החוקה, חיות המשיכה וכתבה: "מכל מקום, ההליך שלפנינו אינו מצריך הכרעה בסוגיה סבוכה זו, משום שאפילו היינו בוחנים את חוק ההדחה על פי איזו מן הדוקטרינות הנוהגות בעולם לעניין תיקון חוקתי שאינו חוקתי, נראה כי הוא צולח את המבחן. ניתן, אפוא, להשאיר לעת-מצוא את השאלה המורכבת הנוגעת לתחולתה של הדוקטרינה בדין הישראלי". כלומר, חיות לא קבעה באופן מפורש שיש להימנע מפסילת חוקי יסוד, אלא מצאה שבהיעדר מקום לפסול את החוק על סמך דוקטרינת התיקון החוקתי שאינו חוקתי ובהיעדר השלמת תהליך כתיבת החוקה, רצוי שלא לקבוע מסמרות דווקא בשלב הזה.

ניתן לציין שבאופן מעניין, עמדת המדינה עצמה בעתירה זו לא שללה לחלוטין את סמכותו של בג"ץ להתערב בחוקי יסוד: "עמדת המשיבים הייתה כי אין מדובר במקרה קיצוני וחריג המצדיק התערבות שיפוטית בחקיקת-יסוד, בהדגישם את הזהירות הרבה שעל בית המשפט לנקוט בכל הנוגע להתערבות בחקיקה מסוג זה". כלומר, עמדת המדינה הייתה שיש לנקוט משנה זהירות עם ביקורת שיפוטית על חוקי יסוד, אבל לא שללה את האפשרות שבמקרים מסוימים עומדת לבג"ץ הסמכות לקיים אותה.

המשך הדיון: בג"ץ חוק הלאום

בהמשך הפנה אותנו אליהו גם לכתבה בישראל היום מ-2021, שכותרתה "חיות: 'ביטול חוק יסוד הוא חסר תקדים, צריך לבחון היטב אם הוא אינו חוקתי'". בכתבה עצמה נמצאת הפסקה הבאה: "הנשיאה הוספה במהלך הדיון ואמרה כי ביטול חוק יסוד הוא דבר חסר תקדים: 'אנו צריכים להשתכנע שהאם המסקנה העולה מכך שהוא חוק שאין לו תקומה עד כי נגזר עליו להתבטל, או שיש פרשנות מקיימת למצוא לו דרך אחרת. רק כאשר יש פגיעה בליבת עקרונות הדמוקרטיים או היהודיים של המדינה - ייתכן שיהיה מקום להפעיל את הנשק המאוד לא קונבנציונאלי של פגיעה בחוק יסוד'". אבל למעשה גם בציטוט זה חיות לא שוללת את האפשרות שיגיע חוק יסוד שיהיה מוצדק לפסול, גם אם יהיה צורך במקרה קיצון.

ראוי להתעכב גם על הדברים שכתב חיות בפסיקה שהגיעה בעקבות הדיון שבכתבה. מדובר בבג"ץ 5555/18, שעיסוקו עתירות שונות נגד חוק יסוד: ישראל - מדינת הלאום של העם היהודי (הידוע גם כ"חוק הלאום"). היא התייחסה לשלוש פעמים קודמות בהן עלה הצורך לדון בחוקתיותו של תיקון לחוק יסוד (חוק ההדחה וכמו כן תיקונים בהוראת שעה לחוק יסוד: משק המדינה), וכתבה תוך התייחסות לציטוטה מבג"ץ חוק ההדחה: "בשלוש הפרשות הללו הוחלט להשאיר בצריך עיון את שאלת תחולתה של הדוקטרינה בישראל, ונקבע כי המקרים שנדונו בהם ממילא אינם עולים כדי אותה פגיעה חמורה בעקרונות היסוד של השיטה. בעניין חוק ההדחה ציינתי עוד כי 'לעת הזו, ובהינתן השלב שבו מצוי מפעל החוקה הישראלי כמשימה שטרם הושלמה, ובפרט משלא נקבעו עד כה ההליכים לכינון ולתיקון של חוקי-יסוד, יש בעייתיות לא מבוטלת באימוץ דוקטרינה מקיפה הנוגעת לתיקון חוקתי שאינו חוקתי דוגמת הדוקטרינות הנוהגות במשפט המשווה'.

"מדעתי זו לא שיניתי ואני אכן סבורה כי בעקרון, שאלת אימוצה של דוקטרינה מקיפה לבחינת חוקתיותם של תיקונים לחוקה, מן הראוי שתוכרע עם השלמת מפעל חוקי היסוד לכדי חוקה מלאה. ברי, אפוא, כי אותן דוקטרינות במשפט המשווה שעליהן עמדתי לעיל אינן ניתנות ליישום כמות שהן בשיטתנו".

אולם, לאחר מכן חיות המשיכה: "עם זאת, משמעות הדבר אינה בהכרח כי בהיעדר דוקטרינה מקיפה כזו, סמכויותיה של הרשות המכוננת בישראל הן בלתי-מוגבלות.

"למעשה, העתירות שלפנינו מעלות שתי שאלות נפרדות: השאלה הראשונה היא אם קיימות כבר עתה מגבלות מהותיות (תוכניות) כלשהן על סמכותה המכוננת של הכנסת; השנייה - ככל שאכן קיימות מגבלות כאלה, האם בית משפט זה מוסמך לבצע מכוחן ביקורת שיפוטית מהותית על חוקי יסוד.

"לגישתי, בשלב זה של המפעל החוקתי הישראלי קיימת מגבלה אחת, צרה ביותר, החלה על הכנסת בכובעה כרשות מכוננת והיא כי אין ביכולתה לשלול בחוק יסוד את עצם היותה של ישראל מדינה יהודית ודמוקרטית. כפי שאבאר להלן, מגבלה זו נובעת מהטקסט החוקתי, ומן המערך החוקתי בכללותו, כפי שהתפתח במהלך שנות קיומה של המדינה - מהם ניתן להסיק כי רכיבים אלה בחוקה המתגבשת אינם ניתנים לערעור. ביחס לשאלה השנייה, הנוגעת לסמכות בית המשפט לערוך ביקורת שיפוטית על תוכנו של חוק יסוד, אבקש להציג את המורכבויות השונות ואת השיקולים הנוגעים לעניין, אך להותיר את ההכרעה בסוגיה לעת מצוא".

בהמשך הפסיקה חיות כתבה: "נשאלת השאלה האם למרות זאת ניתן לקבוע כבר עתה שקיימים בשיטתנו עקרונות יסוד שאינם ניתנים לשינוי על-ידי הרשות המכוננת, בהיותם מושרשים במסורת הציבורית שלנו, בנראטיב המכונן של המדינה ובקרב הקהילה המשפטית.

"לגישתי, ככל שהדבר נוגע לעצם זהותה של ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית, התשובה לשאלה זו היא בחיוב. זאת, שכן המערך החוקתי בכללותו אינו מותיר מקום לספק כי קיומה ודמותה של מדינת ישראל באו לה מן השילוב - "יהודית ודמוקרטית" וכי זהו הלב הפועם של "החוקה נוסח ישראל". אכן, המבנה החוקתי שלנו אינו שלם ובהחלט ייתכן כי יתווספו לו קומות והסתעפויות בהמשך הדרך, אך שני עמודי התווך הללו - העמוד היהודי והעמוד הדמוקרטי - הוצבו בו זה מכבר. שלילת איזה מהם מובילה להתמוטטות המבנה כולו".

בהמשך כתבה חיות: "חקיקת הוראה חוקתית אשר שוללת את אופייה של ישראל כמדינה יהודית או דמוקרטית עולה כדי זעזוע אמות הסיפים של החוקה ההולכת ונבנית פרקים-פרקים, וכבר צוין בעבר כי 'העם, הריבון, לא הסמיך לכך את הכנסת שלנו. זו הוסמכה לפעול במסגרת עקרונות היסוד של המשטר [...] היא לא הוסמכה לבטלם'".

ועוד: "שבשלב זה של המפעל החוקתי הישראלי קיימות מגבלות - צרות ביותר בהיקפן - על סמכותה של הרשות המכוננת, המתמצות בשלילת זהותה של מדינת ישראל כמדינה יהודית או דמוקרטית".

פסקת מפתח בפסיקה היא: "המגבלה שחלה על הרשות המכוננת עניינה בליבת הזהות היהודית והדמוקרטית, ובה בלבד. המכונן אינו רשאי לשלול - להלכה או למעשה - את קיומה של המדינה כ'יהודית ודמוקרטית', אך הוא רשאי לשרטט, על פי שיקול דעתו, את האופן שבו יבוא לידי ביטוי צירוף מילים זה במסגרת חוקי היסוד, אף אם הדבר כרוך באיזונים ובפשרות אשר מגדירים מחדש את אופן התפרשותו של אחד ממרכיבי זהותה של המדינה. ברוח זו, בית משפט זה כבר קבע כי רחוקה הדרך בין קביעה לפיה נורמה מסוימת פוגעת פגיעה קשה בזכות יסוד מסוימת ובין המסקנה שנורמה זו שוללת את דרישות המינימום המגדירות מדינה כדמוקרטית. עוד נקבע כי שינויים מוסדיים מסוימים - דוגמת מעבר לתקציב מדינה דו-שנתי או הסדר שמאפשר לחבר כנסת שמונה לשר או לסגן שר להתפטר מהכנסת ולחזור לכהן בה עם סיום כהונתו בממשלה (הסדר הידוע בכינוי 'החוק הנורבגי') - אין בהם כדי לשלול את אופייה הדמוקרטי של המדינה" (ההדגשה במקור).

לאחר מכן חיות עוברת לדון ספציפית בסמכות בית המשפט העליון להעביר ביקורת שיפוטית על חוקי יסוד. היא מודה שלא מדובר בסוגיה פשוטה: "המסקנה לפיה הכנסת כרשות מכוננת איננה 'כל יכולה' וחלות עליה מגבלות מסוימות מצומצמות בהיקפן, אינה מלמדת בהכרח כי יש בכך כדי לשמש בסיס לביקורת שיפוטית על-ידי בית המשפט. סמכותו של בית משפט זה לקיים ביקורת שיפוטית על חקיקה ראשית נגזרת מהעליונות הנורמטיבית של חוקי היסוד. מכאן הקושי בקיום ביקורת שיפוטית על תוכנם של חוקי היסוד, הטמון בכך שחוקי יסוד אלה מצויים בפסגת המדרג הנורמטיבי הפוזיטיבי, ומהם שואב בית המשפט עצמו את סמכויותיו. קושי זה מתחדד בהקשר הישראלי בהתחשב בכך שתהליך גיבוש החוקה מצוי בעיצומו וטרם נחקק חוק יסוד: החקיקה, כך שהמכונן לא נתן דעתו באופן מפורש לסוגיית הביקורת החוקתית המהותית על חוקי יסוד" (ההדגשות במקור).

לאחר הצגת הטיעונים בעד ונגד קיומה של ביקורת שיפוטית על חוקי יסוד, סיכמה את הדיון בשאלה זו: "השיקולים שהוצגו לעיל משקפים אך אינם ממצים את המורכבות הכרוכה בקיום ביקורת שיפוטית על תוכנם של חוקי יסוד. בהקשר זה ציין המשנה לנשיאה (בדימ') רובינשטיין בעניין המרכז האקדמי כי 'לעת הזאת יש לשמור על עקרונות היסוד בעת כינון חוקי היסוד, אך טרם הגיעה השעה להפוך נושא זה למנוף של ביקורת שיפוטית' - והדברים יפים לענייננו. כפי שאבהיר להלן, גם אם אניח לצורך הדיון כי בית המשפט מוסמך לערוך ביקורת שיפוטית על תוכנם של חוקי יסוד, חוק יסוד: הלאום אינו שולל את המאפיינים היהודים והדמוקרטים הגרעיניים של המדינה באופן המצדיק התערבות בתוכנו. אין לכחד - חוק יסוד: הלאום מעורר קשיים ושאלות חוקתיות נוקבות, אך לשיטתי יש להם מענה בדרך של פרשנות מקיימת - שאליה אדרש בהרחבה בהמשך הדברים - הנסמכת על עקרונות וכללים פרשניים הנוהגים בשיטתנו המשפטית. משכך, לא זה המקרה המצריך הכרעה בשאלת סמכותו של בית המשפט להתערב בתוכנו של חוק יסוד".

כלומר, למרות שאכן חיות מביעה הסתייגות מהרעיון של העברת ביקורת שיפוטית על חוקי יסוד, היא נמנעה מקביעה מפורשת בנושא והחליטה להשאיר את ההכרעה למקרה מתאים יותר. ובכל מקרה, גם אם ניקח נוסחים כמו "גם אם אניח לצורך הדיון כי בית המשפט מוסמך לערוך ביקורת שיפוטית על תוכנם של חוקי יסוד" כהבעת עמדה נגד העברת ביקורת שיפוטית כזו, הרי שבעייתי להתייחס לכך מבלי להתייחס לעמדתה - המפורשת בהרבה - שגם הרשות המכוננת לא אמורה להיות כל יכולה. בנייר העמדה של המכון הישראלי לדמוקרטיה גם נכתב בפירוש, בהקשר לציטוטיה של חיות על ליבת היסוד של המדינה, שהגדרת הסמכויות של הרשות המכוננת גם נותנים כלים לבית המשפט לבקר חוקי יסוד.

דוקטרינה נוספת: בג"ץ פשרת האוזר

כאמור, תיקון חוקתי שאינו חוקתי מהווה כאמור רק את אחת העילות להתערב בגללן בחוקי יסוד. השנייה היא שימוש לרעה בחוק יסוד. בבג"ץ 5969/20, שדן ב"פשרת האוזר" (ששינתה חוק יסוד בהוראת שעה כדי לעכב את פיזור הכנסת בשל אי-העברת תקציב), חיות הקדישה מספר פסקאות לדיון בשאלת סמכותו של בית המשפט להחיל ביקורת שיפוטית על חוקי יסוד מתוקף דוקטרינה זו, ושם היא לא הסתייגה כלל וכלל מסמכות זו.

"מרכז הכובד של דוקטרינת השימוש לרעה בסמכות המכוננת מצוי, כאמור, בשאלה אם הנורמה שעוגנה בחוק היסוד היא אכן נורמה המצויה במדרג חוקתי, על פי המבחנים הנוהגים עמנו לזיהוי הסדרים מסוג זה", היא כתבה. "משימת זיהויה של נורמה כנורמה משפטית במדרג נורמטיבי מסוים, לרבות המדרג החוקתי, מצויה בליבת תפקידו של בית המשפט. סמכותו זו של בית המשפט נעוצה ביסודה בעיקרון שלטון החוק, ובלשון המשנה לנשיאה (בדימ') ג'ובראן בעניין המרכז האקדמי, במסגרת דוקטרינת השימוש לרעה בסמכות המכוננת 'אין אנו בוחנים את חקיקת היסוד לגופה, ואין אנו נדרשים למשמעותם ולרציותם של ההסדרים המנויים בה. תכלית ביקורת זו אינה אלא לוודא כי טיבם של הסדרים אלה אינו סותר את הכתרתם כחקיקת יסוד ואת המעמד הנורמטיבי הייחודי השמור להם'. במילים אחרות, תפקידו של בית המשפט בהקשר זה הוא להגן על החוקה המתגבשת מפני חדירה של נורמות, שאינן מצויות במדרג המתאים לכך, אל תוך המארג החוקתי באופן שעלול לגרום לשחיקה וזילות במעמדם של חוקי היסוד.

"תפקידו זה של בית המשפט נושא חשיבות יתרה נוכח מאפייניה הייחודיים של המערכת החוקתית-מוסדית בישראל ובהם: העובדה שבישראל הרשות המחוקקת והרשות המכוננת חד הן; העובדה שהממשלה דומיננטית מאוד בהליכי חקיקה בישראל; וכן העובדה שחוקי היסוד ניתנים לכינון ולשינוי בקלות, שלא לומר בקלות שאינה מתקבלת על הדעת" (ההדגשות שלנו).

כלומר, למרות שחיות מסויגת משימוש בדוקטרינת התיקון החוקתי שאינו חוקתי כדי לפסול חוקי יסוד, היא כן מקבלת את האפשרות שניתן לפסול חוקי יסוד מתוקף דוקטרינה אחרת. לכן, בכל מקרה לא ניתן לטעון שחיות קבעה באופן גורף שבג"ץ לא יכול לפסול חוקי יסוד. עוד יצוין שבפסיקה זו, מכיוון שפשרת האוזר הייתה בגדר "מעשה עשוי", התיקון לחוק היסוד לא נפסל ישירות, אבל הוצאה "התראת בטלות", קרי שתיקונים דומים בעתיד ייפסלו על-ידי בג"ץ. חיות הייתה בדעת הרוב בעד התראת הבטלות, מה שמראה שוב שהיא לא פוסלת על הסף פסילת חוקי יסוד.

לסיכום: אסתר חיות אכן אמרה שיש בעייתיות בביקורת שיפוטית על חוקי יסוד מתוקף דוקטרינת התיקון החוקתי שאינו חוקתי בטרם הושלמה כתיבת החוקה הישראלית. עם זאת, היא נמנעה מהכרעה סופית בעניין שכן לא מצאה בכל מקרה צידוק לפסול את חוקי היסוד שהובאו בפניה, ואמרה שלרשות המכוננת לא נתונה הסמכות לפגוע בליבת היסוד של ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. כמו כן, חיות כתבה שכאשר הדבר נעשה מטעם דוקטרינת השימוש לרעה בחוקי יסוד יש לבית המשפט להעביר ביקורת שיפוטית על חוקים אלה. לכן דבריו של אליהו לא נכונים.