התביעה הנגזרת הפכה לכלי סחיטה ועושק

הכותבים הם שותפים במשרד עורכי הדין הרצוג, פוקס, נאמן ומייצגים חברות, בעלי שליטה ומנהלים בהליכי נגזרות מהבולטים במשק הישראלי 

בשוק ההון הישראלי מתפתחת תופעה מטרידה של ניצול מערכת המשפט לצורך גזירת "קופונים" כלכליים מהירים - תגמול של בעל מניות ובאי־כוחם המגישים תביעה נגזרת, וזאת על גבן של חברות ציבוריות ובעלי המניות בהן. תביעה נגזרת היא תביעה בשם חברה אותה מגיש בעל מניות או דירקטור בגין נזקי החברה. בהתאם לחוק, אותו תובע ובאי־כוחם זכאים לתגמול, שאחרת לא היו יוזמים את המהלך שנועד להיטיב עם החברה והציבור. 

● הליך התביעות הנגזרות בדרך לשינוי? משרד המשפטים מפרסם תקנות חדשות 

בחודש יוני השנה פורסם בגלובס ראיון עם עו"ד ליאור להב ("התובע הסדרתי של שוק ההון: לבעלי שליטה יש תמריץ חזק להפר את החוק"), במסגרתו תיאר מי שעומד מאחורי חלק מהתביעות הנגזרות הבולטות שהוגשו, כיצד הן הפכו לכלי משפטי חשוב בכאוס הרגולטורי בו קיימת, לדעת עו"ד להב, תת־אכיפה מצד רשות ניירות ערך ועיוורון של הרגולטור לאירועים המצדיקים תביעה נגזרת. עולה מהראיון כי להשקפתו של עו"ד להב, שוק ההון הוא "מערב פרוע" בו מנצלים, כביכול, בעלי שליטה את תת־האכיפה לעשות בחברות הציבוריות כבשלהם ולתועלתם.

מציאות מורכבת

לטעמנו, הראיון אינו משקף את המציאות המורכבת, ולא חידד את העובדה שקיים שימוש ציני הולך וגובר בהגשת תביעות נגזרת באופן שפוגע בציבור כולו, ובשוק ההון בפרט.

ראשית. תביעה נגזרת היא כלי חשוב ולגיטימי בשוק ההון. רשות ניירות ערך מתייחסת להליך זה כאל "אכיפה פרטית" וככלי משלים וחלק מהפיקוח וממערך האיזונים והבלמים בשוק ההון. עם זאת, לא ניתן להתעלם מהתופעה הרווחת של הגשת תביעות נגזרות מופרכות וחסרות בסיס עובדתי - בשם בעל מניות זניח, כשכל תכליתן היא ליצור לחץ על החברות הציבוריות להתפשר עם "הנגזרים". החברות עומדות בפני דילמה - מצד אחד, אפשרות לאימוץ מהיר של ודאות משפטית לצד צמצום למינימום את העלות של ניהול ההליך המשפטי בבית משפט. מהצד השני, ניהול הליך מייגע ויקר גם אם בסופו של יום תצא צדקתן לאור.

כך החברה הציבורית נקלעת למערכה משפטית ונדחקת לשאת בעלויות ישירות ועקיפות (למשל העלאת פרמיית הביטוח), אפילו אם התביעה נדחית על הסף או בראשית בירורה. וזאת כאשר לרוב פסיקת ההוצאות זניחה, בוודאי שביחס לעלויות. חברות ובעלי מניות שכבר התמודדו עם תביעות סרק, שכביכול הן "ענייניות", ומוגשות מתוך רצון להגן על ציבור המשקיעים או להאיר נקודות חשוכות שהרגולטור לא רואה, נאלצו להוציא כבר מיליוני שקלים רבים בגין הליכים שכאלו.

בנוסף, האפקט של הגשת תביעה נגזרת, גם כזו שאינה מוצדקת, מביא ללחץ תקשורתי שמופעל על החברה הציבורית. לעתים התכלית של הגשת התביעה הוא בכלל ביצירת משבר תקשורתי וציבורי מדומה, המאפשר להפעיל לחץ על החברה וקברניטיה, על־מנת שיגיעו לפשרה כספית. לכן, הבעיה אינה רק השימוש הלא מבוקר בכלי שמוביל לנזקים כבדים, אלא בכך שעלויות התביעות 'בשם הציבור' מגולגלות לבסוף על הציבור.

בית המשפט הכלכלי אכן כבר מזהה את הליכי הסרק, אולם עד להחלטתו או להסתלקות התובע, נדרש בית המשפט לנהל באופן סדור את ההליך, שגובה תשומות לא מבוטלות ומיותרות גם מהחברה וקברניטיה וגם מבית המשפט, ובכך כל הציבור יוצא מופסד.

אנחנו סבורים כי על הרגולטור להידרש לתופעה ולפעול לעיקור האינטרס בהגשת הליכים אלה, שכל מטרתם גזירת "קופונים" מהירה. על השחקנים בזירה לשמור את הזירה המשפטית לטיפול במקרים מהותיים ואמיתיים, ולאפשר לחברות הציבוריות וקברניטיהם להמשיך לפעול באופן ראוי ללא ליאות לטובת החברות ורווחיהן.

שינוי בחקיקה

על כן, מוצע לבחון אימוץ צעדים שישפיעו על צמצום האינטרסים הזרים שבבסיס הגשת התביעה הנגזרת, ובהם, למשל, שהתובע הנגזר יידרש להעמיד ערבות בנקאית בגין שכר־טרחה ריאלי של המשיבים, ערבות שתופעל אם וכאשר בית המשפט לא יאשר את התביעה שהוגשה.

מנגנון נוסף ויצירתי הוא שינוי חקיקה וקביעת חזקה, לפיה ככל שרשות ניירות ערך לא תשתכנע שיש עניין לציבור או סיכוי סביר לתביעה ולא תצרף למימון התביעה (כקבוע בסעיף 205א לחוק החברות), כי אז הבקשה תחשב כ"חשודה" באינטרס זר שאינו לטובת החברה (מבלי לגרוע מכך שהחלטת הרשות כן לתמוך בתביעה הנגזרת כקבוע בחוק לא תהווה ראיה). כלים אלה עשויים לסייע בהפחתת תביעות הסרק והשימוש הלא ראוי שמתבצע בכלי המשפטי הזה.