בג"ץ הסבירות: לביהמ"ש יש סל רחב של החלטות אפשריות

לוסטיג היא מרצה בכירה בפקולטה למשפטים באוניברסיטת תל אביב. לוין־שנור היא מרצה בכירה למשפטים באוניברסיטת רייכמן

המחלוקת שמונחת כעת להכרעת בג"ץ בעניין חוקתיות החוק לביטול עילת הסבירות מתוארת בקווים בינאריים נוקשים, החוצים לכאורה את החברה הישראלית לשני מחנות ניציים: חלק מהציבור סבור כי התיקון הזה לחוק היסוד הוא המהלך הקל והפחות משמעותי מבין מרכיבי הרפורמה; אחרים סבורים כי גם הליך חקיקת התיקון וגם תוכנו אינם חוקתיים.

מן העבר האחד נטען כי לבית המשפט אין סמכות לפסול חוקי יסוד; מן העבר האחר, שיש לו. יש הסבורים כי אם בית המשפט יפסול את חוק היסוד, תישלל הלגיטימיות של הכרעותיו, ולכן לא תהיה חובה לציית לו; אחרים סבורים כי בכל מקרה חובה לכבד את פסיקותיו של בית המשפט. 

● ניתוח | איך תיגמר הדרמה המשפטית של עילת הסבירות? כל התרחישים 
● פרשנות | שלוש הערות על השאלות שהטרידו את שופטי העליון 
● 13.5 שעות: הדיון הדרמטי בבג"ץ | קראו את סיכום יום הדיונים

מורכבות מערכתית

אולם מה שנקרא בעיני רבים כמשחק סכום אפס, הוא למעשה מערכת מורכבת הרבה יותר.

האם רצוי שבית המשפט יפסול חוקי יסוד כעניין של מה בכך? ברור שלא. חוקי היסוד נועדו להיות אבן הראשה של המערכת המשפטית, במסגרתם אמורים להיכלל כללי המשחק החלים על השיטה כולה. הם אמורים לעגן את ההגנה על זכויות מפני אפשרות של דריסתן בידי השלטון ולשמור על ערכים משותפים, ובכלל זה שלטון החוק.

אולם הנסיבות שלפנינו מאתגרות את הרציונל החוקתי כולו. השאלה היא האם ראוי שבית המשפט ינקוט עמדה מרוסנת עד כדי אי־התערבות מוחלטת, כשחוקי היסוד אינם משמשים כדי לקיים את התכליות הראויות הללו, כאשר חוקי יסוד או תיקונים להם נחקקים בחופזה, בהליך חד־צדדי בהסכמת הקואליציה בלבד, על רקע אי־הסכמה רחבה? וכן - כיצד יש לנהוג בתיקון לחוק יסוד שכל תכליתו היא לחתור תחת המטרות לשמן נועדה החוקה: להגן על האזרחים מפני שררה שלטונית בלתי מוגבלת?

כפי שהראה שפרופ' איתי בר־סימן־טוב, העובדה שחוקי היסוד נחקקים בהדרגה, יוצרת מערכת תמריצים לקויה שבגינה לרוב המזדמן הנבחר יש פיתוי לעשות שימוש לרעה בחוקה כדי לבצר את כוחו.

במחקר שפרסמנו לאחרונה יחד עם אחרים, הראינו שחרף קיומה של מערכת התמריצים הלקויה הזו, חברי כנסת מימין ומשמאל הקפידו לאורך עשרות שנים לחוקק ולתקן חוקי יסוד בזהירות ובאיטיות המתבקשת, בהסכמה רחבה ובסיוע של עבודת מטה יסודית של הייעוץ המשפטי. אולם בשנים האחרונות החל להיסדק הנוהג של חקיקה זהירה ומוקפדת. ההליך המזורז והקלוקל של חקיקת החוק לביטול עילת הסבירות כבר הפר לחלוטין את הכללים הנהוגים.

זאת ועוד: אם חוקה נועדה להגן על הציבור ויחידיו מפני השררה השלטונית, הרי שכעת ביקשה הממשלה לשלול מאזרחים שנפגעו מרשות שלטונית שנהגה כלפיהם בחוסר סבירות קיצונית, או כזו שמינתה לתפקיד בכיר מקורב נטול כישורים, את האפשרות לפנות לבית המשפט שיבחן את ההחלטה.

במציאות כזו יכול בית המשפט, האמון על שלטון החוק, לבקר ואף לבטל חוקי יסוד. אך השאלה המונחת בפניו אינה "לפסול או לא לפסול". השופטים יכולים להחליט על שורה של סעדים אפשריים במנעד שבין פסילה לאי־התערבות, כמו למשל החזרה למחוקק כדי לתקן את הפגמים, התראת בטלות צופה פני־עתיד או פרשנות מקיימת של התיקון, כך שיובטח שתוכנו יתיישב עם שאר חלקיו של חוק יסוד: השפיטה ועם המארג החוקתי הכולל של חוקי היסוד. פרשנות מקיימת כזו עשויה לקבוע כי אין בכוחו של התיקון לשלול את הסמכות להתערב בהחלטות שאינן סבירות באופן קיצוני, שרירותיות או מופרכות.

החובה לציית

שתי סוגיות אחרות שעל הפרק אינן מעוררות את המורכבות האמורה, והתשובה לגביהן ברורה. הראשונה היא שאלת הציות לפסק הדין. פרשנותו של בית המשפט העליון את הדין היא סופית ומחייבת את השלטון. גם להחלטה מכעיסה חייבים לציית.

הסוגיה השנייה היא שאלת השלכות ההכרעה השיפוטית על המחאה. גם כאן עמדתנו היא חד־משמעית: המחויבות להגן על עצמאות בית המשפט היא קריטית לעתידה של הדמוקרטיה, אולם גורלה של האחרונה נתון בידי הציבור.

תהא הכרעת בית המשפט אשר תהא, כל עוד אנו חפצים בחיים בחברה דמוקרטית, שוויונית, שוחרת זכויות אדם וחופש - עלינו להמשיך ולהיאבק על כך בעצמינו. אף אחד, גם לא בית המשפט, יעשה את המלאכה עבורנו. עלינו למלא בעצמנו את החלל שבין מוסדות השלטון שבירושלים.